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内容提要：十五五规划中“坚持有效市场和有为政府相结合”的制度目标并不限于市场失灵之矫正，而是同时涵盖行为偏差修正、福利改善与分配衡量等复合面向，法学领域的比例原则可为此提供兼具实体价值包容性和技术路径可操作性的评价工具，以应对可能的规范张力。在操作位阶上，合目的性的政策考量机制，与适当性、必要性和均衡性的传统结构一起，既能够满足目标契合论的公益导向属性，又能够实现最小侵害论的权益保障底线；在方法论的密度控制层面，以法释义学为基础的密度理论能够围绕着政策选择、司法审查以及行政调控等不同面向实现动态多元的评价需求，从而承接开放性的解释空间。当然，比例原则并非万能，发挥其在释义学和政策学层面的评价功能，还需要其他辅助性配套，共同促成有效市场和有为政府的合力推进，助力治理体系和治理能力的现代化。

关键词：比例原则；有效市场；有为政府；法政策学；政府规制

作者：蒋红珍，上海交通大学凯原法学院教授。

来源：《环球法律评论》2026年第3期“主题研讨：‘有效市场和有为政府相结合’的法治路径研究”。

因篇幅较长，注释从略。

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党的二十届四中全会强调要“坚持有效市场和有为政府相结合”，并将之确立为我国“十五五规划”时期经济社会发展必须遵循的重要原则之一。市场与政府关系是现代法治与经济秩序中的经典议题，既往理论多沿着“政府—市场二元论”展开分析。但“有效市场和有为政府”这一结构超越了原有思路，市场不再只是竞争效率的生成机制，政府也不再只是市场失灵后的外部纠偏者，而是同时承担促进创新、矫正偏差和增进福利的复合任务。由此，传统法释义学中围绕市场与政府、自由与干预、授权与控权所形成的分析框架面临着解释与分析功能上的限度问题。即使是擅长政府和市场关系理论分析的法经济学，也因其倾向于竞争效率最大化和市场失灵矫正为中心的分析路径，难以有效分析和阐述有效市场和有为政府的制度结构。由此，有效市场和有为政府的提出，要求在全面依法治国的框架下，为政府何以有为、以何限为以及如何保持均衡，寻找更具解释力和约束力的法学分析工具。

无论从规范还是经验层面看，对于这种超越传统的政府和市场二元论的主题，法学上的系统讨论并不充分，但制度实践与规范建构已先行展开。从行政法视角观察，在传统控权论框架下，《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》及其执法层面的配套规范，在拘束行政权基本运行形态的基础上，已经涉及诸多执法方式和行政职能转型的内容。在授权论框架下，税收、土地、房屋、食品药品、金融（银行、保险、证券和期货）、网络数据与信息、交通运输（道路、海域和民用航空）等行业性立法，虽然形式上在为行政机关就相关产业和行业领域的监管职能赋权，但由于受到法定职权等上位原则拘束，赋权本身也构成合法性边界，因此也发挥着划分政府与市场边界的功能。近来，“发展导向型行政法”的兴起指引着诸多“促进型立法”的推进，《中小企业促进法》《优化营商环境条例》《民营经济促进法》等立法虽带有“引导行政”的色彩，但也为中国式“市场—政府”二元关系提供了丰富的规范支撑。总体来说，面向有效市场和有为政府的规范体系已经较为庞大，涉及不同监管条线和领域，法律架构也正变得日益复杂，在不同的评价机制和环境中，比如“决策端”的立法形成和规制选择、“运行端”的政府履职和执法监督、“救济端”的行政复议和司法审查，容易面临评价标准的统合性难题。

本文拟以比例原则为中心，考察其在“有效市场和有为政府”这一中国式结构中的适用空间。之所以选择比例原则，不仅因为其能够在形式上衔接法学中的通约性原则与顶层设计中的政策表达，更因为其本身就是现代法治处理多元价值冲突、划定国家介入社会边界的重要工具。有效市场和有为政府的推进，不能停留于法律关系层面对市场与政府关系的静态理解，而需要进一步引入社会、组织与个体互动的复合视角，以增强规范判断的周延性。尤其在个体价值偏好多元化、社群形态复杂化、利益冲突加剧的背景下，无论是促进创新发展、修正市场失灵，还是保障个体权益、维护公共利益，都需要一种能够将制度目标、规制手段与利益负担纳入统一审查的法治框架。比例原则作为承载着法律正当性判断之实体价值容器和方法论装置的基本原则，恰能在评价标准的可包容性和实现机制的可操作性之间建立连接。因此，考察比例原则在有效市场和有为政府中的适用，不仅在于揭示这一源于法释义学的法律原则如何回应复杂现实，还在于说明法治如何将复合性的政策目标转化为可识别、可审查、可约束的法律命题。

从狭义上看，有效市场和有为政府并非典型的法律概念，但也并非纯粹的政策话语。随着其被纳入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》并持续出现在国家顶层设计的文件中，相关表述已经具有明确的规范面向。

（一）有效市场和有为政府的规范梳理

1.规范的呈现方式和主要内容

检索数据库中的现行规范，“有效市场”与“有为政府”的概念在国家和地方层面的规范中都有较多涉及。就国家规定的层面看，除了全国人大及其常委会在“国民经济和社会发展规划”的相关文件，有效市场和有为政府的提法也频繁地出现在由中共中央和国务院及其“两办”的合署发文，以及国务院及其办公厅发布的规范性文件中。从内容上看，合署发文偏向宏观和顶层设计的国家战略部署，国务院发文则偏向具体改革举措和重点工作对接。比如，由中共中央和国务院联合发布的文件，内容涉及扩大内需战略、全国统一大市场、法治政府建设、共同富裕示范区等；由“两办”合署发文的规范则涉及全国碳市场、环资要素市场、市场准入制度等内容。以国务院为主体的发文类型，主要是落实十四五规划和政府工作报告、营商环境的试点部署；围绕着政府投资基金、招投标市场、支付便利性、银发经济、营商环境改革举措、物流体系建设等相对具体的领域，则由国务院办公厅发文。如果细化到国务院部门发布的各类规范性文件，那么有效市场和有为政府的提法，则结合各自的业务领域有更为宽泛的指向。此外，相关概念也经常性出现在地方性法规和地方规范性文件中，主要是表达对接国家战略规划的意图，但也有实现地方创新突破的示例，比如有地方法院就提出将“有为司法与有效市场更好结合”，作为预重整和破产重整的指导方针。

2.规范表达的特点

有效市场和有为政府的规范表述，整体呈现如下特点：其一，从文本形式看，“有效市场”和“有为政府”往往同时出现、对仗紧密，似乎天然地带有功能互补、机制耦合的朴素愿望。即便在极少数文件中未见二者同时出现，也并不意味着另一概念的制度要素缺失。比如《“十四五”数字经济发展规划的通知》尽管仅使用了“有效市场”的表述，但具体内容仍对政府角色提出了积极要求。其二，从概念排列看，只要“有效市场”与“有为政府”一并出现于同一文本，市场端通常置于政府端之前，呈现一种优位性的规范格局。这种排序并非偶然，应被视为反映了两者在制度功能上优先次序的定位。其三，规范内涵高度呼应。概念的阐述虽然因为不同文件的定位差异而略显侧重点的不同，但两者的基本意涵保持高度一致，“有效市场”强调尊重市场规律，普遍要求“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，在逻辑上包含对不当政府干预的克制；“有为政府”则突出政府的积极作为义务，通常紧随“有效市场”之后出现，意在强调政府职能转型与宏观制度供给对市场机制的促进作用。其四，从法律机制看，现有规范更多体现出一种倡议性、宣示性的“政策式表达”。承载此类政策性表达的规范通常具有如下特点：一是在构成要件上多采用不确定概念，以保留政策解释的包容性；二是在规范结构上多位于偏前位置，例如在指导意见中被置于“总体要求”的部分，或是在法规范中被置于“总则”部分；三是通常缺乏严格的责任条款设定，其贯彻落实主要依赖政治责任或行政责任，而非法律惩戒机制与权利救济途径。

（二）“有效市场”与“有为政府”间的可能张力

尽管“有效市场”与“有为政府”的概念在既有规范中往往以高度适配、相互助益的正向结合切入，但是正如同市场与政府本身就是一对相互共生和彼此纠缠的矛盾体，“有效市场”和“有为政府”的组合，在面向分疏化的领域归属和利益结构中也面临潜在的冲突和矛盾。

1.有效市场之于政府：效率面向和公平面向

通常而言，“有效”偏重于经济学或者行政学概念，它预设“帕累托最优”，强调效率或效能优先。但对于国家治理而言，效率和公平的平衡是其核心难题。公法是国家治理体系的权威性表达，近代公法的本质是在确保公共性的基础上实现对政府权力的控制，行政法的学科独立，正是以法律价值与行政取向相分离的那一刻作为标志。由此，市场的效率面向就天然与政府所持之公共面向之间存在隐含张力。以近年来作为政府职能转型之典范的“审批制度改革”为例，引入告知承诺制、减少审批事项的清单模式、注册资本从实缴到认缴等，都是有为政府面向效率追求的重要举措，对市场参与便利度提升和营商环境优化而言效果显著，但诚如学者所言：“行政许可要件契约化过程亦可能会损害公正、公平、非歧视原则以及公共利益和第三人权利保护制度的法律价值。”

可以说，这种隐含在效率与公平之间的潜在张力，在数智化技术迭代急速加剧、全球科创竞争异常白热化的时代背景下显得尤为复杂。“有效市场”必然强调资源高效配置，当政府不再仅仅是市场秩序失灵后的外部纠偏者，而定位为市场资源整合、规则配给和格局锻造的宏观统筹者，它亦需要遵循效率优先和发展挂帅的底层逻辑。这对有为政府提出了更高要求：一方面，市场本身具有多元性，在国家总体安全观的价值引领和公共性需求之下，需要对不同市场领域作差异化判断，以审慎衡量经济效益与社会公共效益的优先关系，传统文化市场尤应如此。另一方面，市场资源的快速调整与产业结构的持续更迭，正在重塑既有的“分配—再分配”逻辑。信息革命引发的“破坏性创新”不仅加深了新旧业态之间的竞争失衡，也使法律机制在回应高度不确定性时所形成的“非对称性”结构对代际公平构成新的挑战。可以说，市场自身的缺陷与转型阶段的压力，同政府在效率与公平、发展与安全之间平衡所承受的风险相互叠加，进而使有效市场和有为政府结构中的利益衡量异常复杂。

2.有为政府之于市场：消极面向和积极面向

政府履职对于外部主体而言，存在消极面向和积极面向的区分。“有为政府”通常要求政府积极主动作为，发挥对有效市场的推动价值。但无论是经验还是逻辑，政府职能在有效市场格局中的定位体现复杂性。由于市场监管通常属于秩序行政领域，市场端的诉求往往体现的是对政府介入的消极防御立场。行政执法中，即使是常态的行政检查都意味着市场效率的负担，更遑论是对市场主体设置普遍性义务、科处惩戒性措施。近年来，我国政府一直致力于规制多头随意执法、选择性执法和“远洋捕捞式”的逐利性执法，但与此同时，市场主体提出的必须要考虑企业生存、合规成本、政策优惠等因素的诉求本质上也在考验行政部门贯彻依法行政、确保市场秩序合法有序和法律风险负担的平衡性的能力。

从理论更迭角度看，在经历“市场至上论”“政府干预论”“新自由经济论”“制度融合论”后，新制度经济学借助产权与交易成本的关系论证，承认政府和制度在市场结构中的独特价值，为有为政府的积极面向提供了正当性基础。但一方面，通过政府、法律或者社会规范等手段来界定产权和激励市场本身需要支付成本，这涉及政府规制自身的成本收益分析和分配正义问题。另一方面，政府对市场该如何作为受到极其复杂的变量影响。布雷耶（Stephen Breyer）在反思传统的规制经济学时就曾指出，现实经济存在多重悖反要素，政府很难清晰判断某一项措施是否能真正改善整体资源配置，所以政府决策需要建立在对市场结构、相对价格和干预后果的谨慎判断之上。我国的经济体制改革经历过计划经济、商品经济与市场经济的制度变迁史，这不仅增加了试图超越西方主流经济学“小政府放任主义”与“大政府干预主义”之二元对立模式的尝试，更需要在中国特色社会主义的价值引领和全国一体化统筹部署的背景下，兼顾区域性的经济发展差异度和制度配给的不均衡性。换言之，作为中国式命题的“既放得活又管得好”的有为政府建设，还需要在前述效率和公平问题所面临的时代性巨变基础上叠加国别属性的独特性，在整体功能定位、利益统筹协调和治理模式变迁中考虑更为复杂的市场要素。

有效市场和有为政府的判断涉及复杂的利益衡量。比例原则作为法释义学中的经典法律原则，正是以处理利益冲突与利益衡量为核心。尽管其最初源于德国公法，但随着我国学理与实务的持续发展，比例原则已在规范与制度层面被广泛采纳，并成为兼具本土性与法政策解释力的重要评价标准。

（一）作为评价机制的比例原则

从理想状态看，有效市场“依托”有为政府，有为政府“助力”有效市场，两者动态协同、相互促进。但从前述分析可见，市场和政府存在紧张关系，有效市场和有为政府之间，更是叠加复杂的利益衡量格局和具体的场景判断结构。对于这种关系的处理，比例原则能够提供一套富有解释力和操作性的分析工具，这奠基于比例原则具备的如下特质：

一是理性主义。比例原则强调手段与目标的比例性，即所谓“目的手段理性”。可以说，目的手段间的理性贯穿于人类活动的全部，一切有意志的人类活动都无法摆脱目的与手段间“因果关系”的审视。在有效市场和有为政府的结构中，比例原则可以在具象化的利益分析场景中，将这种理性予以规范转换，并嫁接抽象与具体。一方面，它遵循目标导向性，以价值理性为前提确定可行手段的范围并进行选择，实现对工具理性的评价；另一方面，它包容有限理性，允许在信息不充分或风险不确定的情境下作出适应性反馈。

二是关系判断。从语义上看，“比例”一词本身就意味着“对比”和“比较”，只有放在二元或多元结构中，才能发挥关系判断的功能。除目的与手段之间的因果关系外，比例原则还能够灵活调整利益比较范围，体现类型化思维。例如，市场要素流动的效率高低、政府作用方式的主动与被动、体制机制对企业合规成本的影响，都可以纳入这种分析框架之中。面向有效市场和有为政府的具体评价，也正涉及利益主体的厘清、价值冲突的识别、救济程序的选择以及不同评价机制的界分。

三是比较公式。借助类型化思维，比例原则还能够将多元结构的利益衡量转换成认识论的“比较公式”。比如，针对市场主体的权利保护，其可能转变为“越是重要的权利类型，政府干涉就必须基于更为紧迫且必要的理由”；对有效市场和有为政府而言，就需要站在“越能促进市场资源的有效配置”或“越能减少市场资源配置的成本”的作用点，去厘定政府职能在宏观调控和微观执行中的边界。在比较公式的基础上，比例原则还衍生出评价密度理论，可以结合公共利益意欲实现的具体情景，区分不同评价机制的法律结构，实现规则和标准趋同性，促进共识。

（二）比例原则的适用优势

基于上述特质，比例原则可以嵌入有效市场和有为政府的评价机制之中。由于这一命题并不局限于单一制度层面，而是贯通国家战略、市场要素与政府履职的整体结构，其适用论证必须同时具备包容性与可操作性，即前者在价值多元中承载复杂评价要素，后者在确定性层面追求体系协调与程序展开。比例原则恰能在二者之间发挥独特优势。

1.在包容多元衡量要素的同时立足底线逻辑

从前述规范梳理可以发现，有效市场和有为政府的结构，覆盖着包括社会、利益主体、个人的复杂衡量要素。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确有效市场和有为政府的结合需要“厘清政府和市场、政府和社会关系”。《“十四五”数字经济发展规划》中要求有效市场“完善政府、平台、企业、行业组织和社会公众多元参与、有效协同的数字经济治理新格局”。本质上，政治（或者立法）是资源分配的过程，现代政府的职能形态已经借由授权立法、相对保留、风险预防和正当性补充（如协商和参与机制）等机制实现了较为普遍的“政策形成功能”。因此，有效市场和有为政府的规范结构就更需要包容多元价值，回应政策形成和具体情境中的衡量要求。比如，数字经济是“超越了市场经济和法治政府的更大杠杆”，其规制政策形成涉及上下游和新旧业态的竞争、中央和地方事权的划分、科创赋能和监管安全的博弈，以及市场税赋的属地化和负外部性转移等诸多问题，需要引入与既往政府监管不同的机理和方式。

比例原则通过比较公式的关系判断，可以承载多重衡量要素展开理性的框架论证，更为重要的是，它能够立足于法治的底线逻辑去承接和延展这些多元评价。隐藏在比例原则背后的规范逻辑为权利的本位性、公共利益的非至上性和利益间的可衡量性。例如，在一起最高人民法院发布的典型案例中，法院明确在市场准入的合法性判断中，需要考虑有效市场和有为政府的结构，将客运市场供求、群众出行便利、普遍服务、重大项目建设、社会稳定风险与既有经营者的竞争利益、程序权益一并纳入考量，并在实体合法与程序瑕疵之间作区分性评价，从而决定判决形态的选择。

2.在确立市场主导原则的同时允许价值顺位的例外

在所有关于有效市场和有为政府的规范中，有效市场几乎都置于有为政府之先，这也体现出市场主导和经济效益的优先价值。然而，由于国家治理的公共性面向具有复杂性，市场主导和经济效益优先的价值目标可能需要在个体情景中加以调整。比如，《“十四五”文化发展规划》中就明确指出：“坚持把社会效益放在首位、社会效益和经济效益相统一”，“正确处理文化的意识形态属性和产业属性、社会效益和经济效益之间的关系”。由此可见，市场主导和效益挂帅并非所有市场领域的通用标准，需要细分市场来统筹考虑经济属性和社会效益，这可能带来价值顺位的例外调整。

“通过例外来颠覆常规”通常是法治所警惕的对象，但有时又是规范和实践所必须担负的代价。此时，比例原则能够基于“事物之本质”的理性判断为例外情形提供正当性基础，更为重要的是，比例原则还为“原则—例外”关系在具体情景中提供适用和调控的工具，这一点在授权地方改革机制上可见一斑。换言之，即使属于原则上的例外状态，也并不意味着可以脱离法律评价。无论是对不可克减之权利的限制，还是紧急状态下的法治约束，比例原则都既是划定边界的依据，也是展开具体判断的标准。在数字时代，互联网经济强调创新和市场主导，政府强调包容审慎监管，但这并不意味着可以放任市场，也不意味着平台经济中的法律责任可以缺位。对此，比例原则既可以为政府监管提供判断基础，也可能进一步成为审查平台规则效力的直接依据。

3.在超越原则与规则属性的同时具备规范主义的底色

政府监管主要依托公法框架，但“有效市场”的评价已超出单纯的部门法结构，需要置于整体国家治理体系中理解。坚持有效市场和有为政府相结合虽以法治理念为基础，却同时具有顶层设计的战略导向，因而不能局限于一般法体系。比例原则作为“一项理性的行为准则，能够作用于包括民法在内的整个法律秩序”。并且，“超越了原则与规则语境下的原则属性，构成了指导所有法律原则与规则适用的公设或元规范”。这样，面向有效市场和有为政府的评价，比例原则既能够统合部门法和领域法的整体体系，又能够驾驭法规范和法政策的不同领域。以数字治理为例，在“谷歌西班牙”案中，欧洲法院并未将平台置于市场放任逻辑之下，而是以均衡性审查在个人信息权益、平台经济利益与公众知情权之间展开具体衡量，据此确立起“原则上个人信息权益优先、例外时保护市场主体权益和公众知情权”的结构。无论如何，规范主义是构成法律权威的重要基础，比例原则的规范遍及行政部门法、行为法和救济法的体系，能够兼及实证化和超验性的两重路径进入法律论证结构，提升评价机制的可接受性。

面向有效市场和有为政府的评价，比例原则作为承载着法律正当性判断之实体价值容器和步骤化作业之方法论装置的基本原则，可以聚焦位阶秩序的结构，实现评价标准的“可包容性”和实现机制的“可操作性”。

（一）合目的性审查：作为位阶秩序展开的前奏

在比例原则的位阶秩序论中，目的正当性审查是否需要作为一个独立阶段确立，曾引发过较为激烈的学理讨论。以德国法释义学的宪法性审查和我国当下最高人民法院案例所确立的比例原则适用看，明确政府作用的决策目标、并对其进行正当性评价非常重要，在比例原则“目的手段理性”的关系判断和比较公式中，应当居于位阶结构开展的前端。

1.将“有效市场”纳入政府决策的合目的性评价框架

比例原则的利益衡量以确立目的和手段关系为前提。“规制过程的目的性导向意味着规制应当服务于规制体系的目的或目标，并且所追求的结果与所制定的规则应该存在相当程度的契合性。”从既有规范看，有效市场和有为政府的结构不仅在规范表达上有前后分布的关系，并且在两者定位中还可以解读出目标与手段的关系。这就意味着，在目前全球经济增速放缓、贸易格局碎片化，国内经济结构需求收缩、亟需双循环转型的多重压力下，坚持有效市场和有为政府相结合的提出，其核心是以政府职能的转型突破，实现市场要素、资源的高效配置，以此重塑微观市场主体信心和国际竞争中的制度优势。两者间的主次位置、因果关系，都应涵盖这一评价的基础逻辑。与市场相关的机制调整、模式创新和法治应对，都需要以此为前提进行合目的性检验。在抽象规范层面，我国近年来持续优化营商环境、致力于国内统一大市场建设、引入公平竞争审查、强化政府的放管服改革和数字化赋能，都体现全面深化改革和推动有效市场的目标；在具体实施层面，面对平台经济的司法裁判，也已经通过吸纳比例原则对面向新兴市场的包容性和法秩序违反的可责性进行合目的性讨论。

2.以市场主体感受度作为政府职能转型的评价基础

有为政府的评估需要锁定市场主体的感受度，作为政府履职的评价基础。近年来，围绕着政府履职，一系列规范指向以市场主体感受度来排布行政作用形态和方式的变化。在积极维度上，“高效办成一件事”改革是政府深化优化政务服务流程、降低制度性交易成本、寻求中国特色行政改革路径的自主探索。从“先证后照”到“先照后证”来明晰市场主体的资格与行为逻辑，通过“证照分离”与“证照合一”的证照制度改革来降低准入和准营门槛，引入“证照联办”和“一照一码”来优化审批流程和重组身份编码，确立“电子证照”与“互通互认”机制推进数据共享和技术赋能。在消极维度上，行政检查代表着常规化的行政履职方式，以往主要围绕行政权行使、合法性控制的面向来预防和纠正相关行政执法问题。随着“双随机、一公开”、行政执法公示、执法全过程记录和重大执法决定法制审核等制度落实，2024年《关于严格规范涉企行政检查的意见》不仅确立起执法清单化、履职概率化以及激励结构的矫正机制，还明确提出要探索涉企行政执法案件的“经济影响评估制度”。这是将行政检查视为一种具有外部经济成本的政策工具而非天然具备法律正当性的监管理念转型。隐形的成本收益分析思维开始进入行政检查的顶层设计，在必要性和比例性论证基础上才能获取执法正当性。

（二）位阶秩序的结构展开和评价标准

在合目的性的前置评价后，比例原则可遵循其源自释义学的位阶秩序，展开适当性、必要性和均衡性的审查流程。在有效市场和有为政府的结构中，比例原则的评价依然遵循“后设规范”的相关标准，并体现出在这一独特结构中予以适用的特殊性。其本身既构成一套可予遵照的操作流程，又内含了实体价值在不同审查维度上的嵌入。

1.适当性审查：手段有助于目标实现的动态评价

适当性原则要求行政手段有助于目标实现。由于市场本身有其运行的逻辑规律，因此，政府作为需要以市场的提质增效为前提，获得干预的正当性。通常，手段对目的的正向促进作用究竟需达至何种程度（全面实现还是部分实现）、是否区分判断时点（预期实现还是现实实现），既有的法释义学框架给予相对宽容的标准。这就意味着，对于有效市场推进的目标而言，只要政府的作为能够促进产权有效激励、要素自由流动、价格灵活反应、竞争公平有序、企业优胜劣汰等目标的制度供给，通常就符合适当性评价要求。当然，从遵守自由市场的底线标准角度来看，适当性评价尤其需要警惕政府以“作为”之名、行“障碍”之实的情形，有效地甄别有为政府的真实目标和手段的正向推动效果。例如，在“某环保科技公司案”中，法院认为，为了促进“公平竞争市场”这一目的，行政机关在签订特许经营协议前，应当确保竞标的公平性和透明性等先契约义务，保障潜在竞争者的机会平等和结果公平。

需要注意的是，由于外部情境的变化和市场结构自身的复杂，（政府）手段对于（市场）目标实现的判断还需要保持长期主义，秉持动态评价。以“供给侧结构性改革”为例，这一举措在改革之初主要针对传统行业的沉疴积弊来强调“做减法”，但随着新一轮市场需求收缩，有效政府对供给侧改革的定位需要从“做减法”的强制性干预模式转变为“做乘法”的供给型制度模式。换言之，新阶段的“供给侧结构性改革”，不但有别于里根经济学或撒切尔主义的“供给学派”，还需紧扣当下我国“供给抑制型”需求收缩的特点来破解双循环堵点，提升新质生产力。由此而见，政策目标本身会随着具体情势变化而变化，适当性审查需要结合市场发展进行规制手段的选择定位。

2.必要性审查：对监管强弱的谱系化锚定

必要性原则也被称为最小限制原则，它要求在所有可能实现目标的手段中，选取对相对人权益损害最小的方式。在有效市场和有为政府的结构中，必要性判断需要着重突出以下三点：

（1）面向市场准入：政策工具和执行工具的界分

从规制视角看，政府选取规制工具可区分为两个层次：一是政策工具，二是执行工具。两者之间的关系，可以从行政法上的私主体义务与确保义务履行的制度、强制性行为预设与制裁性法律惩戒，抑或是事前规制与事中事后规制的关系加以理解。对于市场而言，准入机制是推动有效市场和有为政府更好结合的关键，因为它解决“准入前”（ex ante accession）问题。理论形态上，以市场的完全开放和完全封闭为两极来看，前者是政府对市场不加限制的绝对准入，后者是对市场的绝对禁入，实践中，两者都不是有为政府的当然之义。政府选择的市场政策工具往往呈现在从自由放任到全面禁止的渐进谱系当中。居于这一谱系中的节点，包括了强制性信息披露（标签和说明书）、标准设定、许可制、特许经营等命令—控制型规制方式，也包括信息报备、绩效评估、行政指导、协商激励等规制工具。这些立足市场准入的政策措施，体现出强弱不等的政府规制策略。从必要性角度看，就需要通过较小侵害的标准，对它们的优先顺序做排列：第一，市场准入后的规制工具优先于市场准入前的规制工具，因为前者代表着“先入市场后拘束行为”，需要强调事中事后监管优先于事前规制。第二，即使是事前规制措施，亦需甄别其监管强弱力度。比如，信息披露、标准设定、许可制，就体现出对市场准入干预力度的累进，从而呈现前后位序优先的规则导向。第三，即使针对同类型的规制措施，也需细化其具体形态，优化更小侵害手段的配置。比如，保留特别禁止的“一般许可”优先于保留特殊许可的“一般禁止”。对于一般许可，还可以匹配契约化方式、许可承诺制来平衡合作行政、规制革新以及行政效率的需求。

（2）面向市场运行：尊重经营自主权和保障公平竞争权

从某种意义上说，必要性审查体现传统公法对“有为政府”的核心约束。市场有其自身运行规律，政府需要对市场自由、尤其是市场主体的经营自由权给予充分尊重。中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》指出，“坚持社会主义市场经济改革方向，更加尊重市场经济一般规律，最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，是“坚持正确处理政府和市场关系”的重要要求。我国的行政诉讼，专门把政府违法干预企业经营自主权行为纳入受案范围。经营自主权一般是指各类市场主体依法享有的自行调配和使用其人财物等资源组织生产经营的权利，从广义上看，它还包含防范行政机关以显性或隐性的方式排除或者限制市场竞争的消极诉求。但与此同时，纠正特定行业或产业领域中的不正当竞争和垄断行为，还需要政府通过积极的制度安排加以推进。例如，在行政过程管理中完善市场准入评估制度，定期评估、排查和清理各类显性或隐性壁垒，落实公平竞争审查机制以实现全国统一市场建设。由此，必要性审查既要从消极层面关注行政权是否过度介入市场，也要考察其是否履行了维护公平竞争秩序的积极职责。具体可以分述为以下三点：

其一，必要性审查应当以排除政府干预市场的消极面向为基础。一方面，在规制手段选择上，立足限制最小化标准，确立非强制性措施优于强制性措施、负担性监管优于禁止性监管、参与型规制优于单权型规制、激励型措施优于惩戒型措施等规则，细分对象要素、标的要素、时间要素和空间要素，选取对市场主体权益损害更小的优先选项。另一方面，如果行政机关通过超量发放市场准入、对第三人倾向性补助等方式，超出了必要的利害调整范围，亦是对公平竞争权的不当干预。例如有案例就以行政机关“通过强制石材有限公司的销售办法，直接影响到该厂的经营权利”为由，明确认定其属于行政诉讼受案范围。其二，必要性审查需在积极性的保障机制选择中，将“作为”对市场环境影响、制度性成本等要素纳入考虑。例如在行政补贴中，政府怠于发放补贴的行为导致市场竞争环境失序，不利于私人确保自己在市场上的潜在竞争力和公平竞争权，也可能导致“不作为”的违法性评价。在给付行政中，还可以将必要性审查中对私主体的最小侵害转变为对“有效市场的最大保护”，灵活适应场景变化。其三，必要性原则还强调给予私主体在程序法上的自主决定权，来实现权益损害最小化。例如在一些案件中，政府为了实现公共利益目标而选取对企业的干预手段时，径直干涉商事主体合同约定的上网电量费用结算也会被法院认定为违法。

（3）面向市场执法：以干预程度界定执法力度和温度

政府面向市场的执法评价，必要性审查也具有典型意义。通常，行政执法策略的设定和实施都包含有行政裁量的空间，但执法本身需要被当作一种“经济干预行为”，纳入成本约束型行政的框架。按照《法治中国建设规划（2020-2025年）》的要求，一方面需要解决违法成本过低、处罚力度不足，以及部分领域法律法规该硬不硬、该严不严、该重不重的问题；但另一方面，“最大限度减少不必要的行政执法事项”是整体行政执法体制深化改革的基本要求，其背后除了效能主义对执法职能和执法资源的统筹配置，核心基础正是权益保障层面对商事主体和市场权益的制度反馈。

在市场执法手段上，必要性原则要求行政机关优先采用非强制、柔性化的行政手段，加强行政指导、行政奖励、行政和解等非强制行政方式的运用，优先选取说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，这正是比较公式的体现。同时，“一网、一门、一次”的流程再造、弱化事前监管而加强事中事后监管，都具有权益保障的最小侵害面向。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》要求“规范涉企行政检查”，“严禁地方政府采取要求特定区域或者行业、领域的市场主体普遍停产停业的措施”，体现政府对市场“有效性”的最小扰动。

在行政检查方式上，必要性要求检查频次、主体和形式的最小化。《关于严格规范涉企行政检查的意见》提出要“合理确定行政检查方式，最大限度减少入企检查频次”，其核心就是在能够有效实现执法目标的前提下，尽可能选择对企业影响更小、行政执法成本更低的方式。所谓“能合并实施行政检查的，不得重复检查；能联合实施行政检查的，不得多头检查；能通过书面核查、信息共享、智慧监管等方式监管的，不得入企实施现场检查”，其实质是确立了三组检查的优先级顺序。

在违法后果制裁上，由于行政机关通常享有对市场主体违法事实与法律适用的首次判断权，其对法律条文的理解不宜陷入僵化的形式主义，更不能明显偏离社会公众的一般认知。近来引发广泛关注的“小过重罚”案件，正是典型的例证。如果行政机关过度依赖孤立的法律依据，将行政处罚要件的裁量性判断进行机械化处理，就会忽视规范体系的整体目的与个案情节间的实质关联性。对此，政府在市场执法中应充分考虑外部第三人认知、法律目的背后的政策考量以及法规范体系的整体结构，避免教条式地机械推导出制裁结果。

3.均衡性审查：监管策略的精度和梯度

均衡性审查代表着比例原则利益衡量的精髓，它要求对干预手段“所侵害的私人利益”与“所欲保护的公共利益”进行具体的、个案化的法益权衡。在面向有效市场和有为政府的判断中，均衡性审查有助于提升监管的梯度和精度。

（1）直面“科林格里奇困境”

均衡性审查要求对手段是否最终采取进行成本收益的综合衡量，需要面对现代风险行政领域的“科林格里奇困境”。伴随新兴科技的兴起，受到不确定性干扰的认知受限和不对称性影响的制度滞怠，政府在监管时机的启动、监管工具的选择、监管责任的配置等方面，都面临复杂的利益结构和衡量要求。以欧盟法院在数字治理中的比例原则适用为例，法院越发倾向于强化均衡性审查，而弱化适当性和必要性审查。究其原因，正是由于个人数据处理牵涉安全、市场、技术治理、公共利益、私人生活等复杂因素，带有高度的法政策色彩，需要拓展均衡性审查的多元价值包容度。

对均衡性审查而言，一方面，需要控制抽象的宏大叙事。仅凭“为了社会稳定”或“为了产业发展”等抽象理由，不足以有效支撑对具体市场主体权益的限制，政府需要承担更为具体的举证义务，证明实施该干预行为所带来的公共利益增量。例如，欧盟法院在“艾弗特案”中指出，虽然财政透明、公众监督和公共资金合理使用属于欧盟法承认的一般利益目标，但“透明原则”过度抽象，并不能自动优先于私人生活和个人数据保护的利益。这种对抽象概念具体化的需求也体现在我国的比例原则审查实践中，在一起商标侵权引发的行政处罚案件中，法院援引了国家版权局在“2002年WTO过渡性审议”中的答复作为《著作权法》第48条“侵犯公共利益”这一不确定法律概念的具体化依据，最终得出“不正当竞争+危害经济秩序=损害公共利益”的判断公式，支持行政处罚符合比例原则。另一方面，规制成本需要在均衡性评价中获得充分关照。对此，传统均衡性审查往往只关注行政措施对相对人权利的损害，但在现代行政场景中，成本结构更加复杂。以低空经济监管为例，政府监管介入不仅会增加企业合规成本，还可能涉及生产端与消费端之间的成本分配、审批流程带来的效率损失，以及新规对产业发展节奏的影响。因此，监管策略不能只强调风险控制，还应兼顾产业培育和市场活力，在“防风险”与“促发展”之间形成平衡。

（2）包容审慎和分类分级监管的融入

面对新兴科技领域的有效市场和有为政府关系，包容审慎监管和分级分类监管代表着政府功能定位的整体思路，可以均衡性原则作为评价工具加以阐释。包容审慎监管的概念具有鲜明的中国特色，蕴含着均衡性原则以最小成本获取最大收益的理念，与选取适应性监管、回应性监管、自我规制和元规制，通过治理准则、合规指引、实践指南等软法模式治理具有异曲同工之妙，强调在规则策略选择中追求效率与安全的动态平衡，要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险大小进行适时适度干预。通过在整体上防止“政府有为”异化为“政府乱为”，包容审慎通过暂缓干预为市场留足发展空间，通过引入试验机制和容错机制以激励市场与政府探索创新。

分级分类监管模式也在新兴科创领域不断获得实践。其监管思路既可以被“精巧规制”“敏捷治理”等理论所验证，也可以被均衡性原则所强调的目标手段间实现“最佳裁剪”的要求所涵括。中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中提到“相适应、多层次、广覆盖、有差异”的治理体系。可以说，分级分类高度体现了风险行政的治理原则，“根据不同领域特点和风险程度，区分一般领域和可能造成严重不良后果、涉及安全的重要领域，分别确定监管内容、方式和频次”。在高风险领域，选择行政许可、禁止等高干预度的规制工具；在低风险领域，选择备案、信息披露等低干预度的规制工具；对于较低风险的活动，应以自我规制为优先手段。

（三）比例原则评价适用的辅助机制

面对有效市场和有为政府的复杂结构，比例原则不仅提供目的—手段理性的判断框架，也需要借助若干辅助机制，提升其在政策评价和行政决策中的适应性。

第一，需要根据目标手段正向匹配度调整位阶秩序结构。传统比例原则通常按照适当性、必要性、均衡性的顺序层层推进。这种结构可以形成清晰的判断流程，但也可能压缩规制选择空间。尤其是有效市场和有为政府的判断涉及多层次和阶段性目标，不同规制手段会对应不同的成本、收益和风险，最小侵害的手段未必最能实现行政目标，成本较低的方案也可能收益较低。因此，比例原则不能只停留在单一手段的逐层筛选，而应在事实判断和规范评价之间反复往返，对多种可行手段进行综合比较。比如，在政府信息公开引发的私人权利冲突当中，法院往往采用抽象的利益衡量审查，从而为判决带来灵活度。除此之外，规制金字塔和规制工具箱理论也可以为位阶秩序的灵活变化提供补充。在规制工具箱中，优先选择金字塔底部的说服教育等干预程度较低的措施，只有当干预度较低的措施执法效果不彰时，方可逐步设定与实施更为严苛、更具惩罚性的干预措施。

第二，需要根据不同评价环境调整比例原则的审查密度。有效市场和有为政府的判断，可能发生在政府决策、自我规制、执法监督、复议审查和司法评价等不同环节。不同场景的功能定位并不相同，其审查密度也应有所区别：司法审查强调谦抑，以合法性控制为边界；行政复议和行政自我监督可以进一步判断行政行为是否适当；立法与政策评估则需在多种替代方案之间追求更优选择。因此，有必要根据具体场景适度调整比例原则的适用强度。以行政复议中的适当性审查为例，由于行政机关在专业知识、事实掌握和证据收集方面通常具有更强能力，其审查方法也因此体现出一种“从形式违法到实质违法”的双阶结构。在具体适用中，适当性审查可以区分手段对目标是充分实现还是部分实现；必要性审查可以区分替代手段是相同有效还是相似有效，是最小侵害还是较小侵害；均衡性审查可以区分利益失衡、显著失衡还是一般失衡。由此，比例原则并非只提供唯一正解，还可以在不同制度环境中形成差异化的评价强度。

第三，需要重视比例原则适用中的评价时点。行政决策本质上包含对未来效果的预测，尤其在数字经济和复杂市场环境中，市场边界不断变化，政策后果也具有不确定性。因此，比例原则不应只在决策作出时发挥作用，还应成为动态纠偏机制中的重要原则。例如，在自动化决策当中，比例原则就不只可以审查系统的输出，也可以延展作用于政府使用特定自动化决策系统的政策决定上，产生评价时点上的区别。对应到有效市场和有为政府的结构，政府采取规制措施时，应保留评估、调整和退出空间。当政策损害超出预期，或者原有风险已经减弱时，就应及时调整、中止或者废止相关措施。这样，比例原则既支持政府必要时介入市场，也要求其在市场恢复自我调节能力后及时退场。

“支持有效市场和有为政府相结合”并非是对传统“市场—政府”关系的修辞性强化，而是意味着国家与市场关系已进入一个制度目标更为复合、国家作用更为主动、法律评价更为精细的新阶段。对法学而言，关键也不再是抽象讨论市场与政府孰轻孰重、孰先孰后，而是回答国家在承担促进发展、修正偏差、保障权益与维护公共利益等多重任务时，如何以法律形式说明其介入理由、限定其作用方式，并为过度介入保留纠错与退出空间。在此意义上，比例原则的价值，不在于为既有政策选择提供事后正当化，而在于为国家介入市场提供一套可进入法律评价的判断结构。

当然，比例原则并非万能，亦不能替代具体制度建构。它所提供的，不是现成答案，而是一套要求国家持续说明理由、动态校正介入强度的判断框架。其能否真正发挥作用，取决于若干因素，例如政府目标是否明确，规制手段是否具备层级，事实基础与成本信息是否充分，审查强度能否依场景合理配置，以及市场条件变化后政府是否具备及时调整、修复和退出的制度能力等。归根结底，“有效市场和有为政府”这一中国式结构的关键，不在于抽象追问政府是否应当“有为”，而在于确保一切“有为”都处于可说明、可约束、可修正的制度轨道。

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