网络直播营销市场监管行政执法亟待创新模式——基于 818 份市场监管部门行政处罚文书数据分析
摘要：数字经济飞速发展新形势下，网络直播营销市场监管行政执法工作面临新挑战、新问题。通过对818份网络直播营销相关的行政处罚文书分析发现，网络直播营销线索来源占比最高的渠道为抽查或专项检查，取证方式大部分为现场取证、线上取证相结合，违法行为类型以虚假广告居多，涉事商品种类广泛，网络直播营销平台呈现集中化特点，处罚对象性质较为模糊，处罚依据大多为《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》等专项法律。在工作对策方面，建议突出工作重点，建立创新监管试点；推广技术设施建设，充分释放网络监测平台功能；探索针对性互联网电子数据取证模式；加强机制建设减轻执法标准差异。
本文缩减版发表于《中国质量监管》2024年第6期。
一、研究背景
随着网络购物与直播的普及，一种新型商业模式——直播带货（网络直播带货）应运而生。在智能终端和网络技术的迭代下，蓬勃发展的直播行业加速向娱乐、营销等多元场景渗透，从最初以内容建设与流量变现为目的起步尝试，探索拉新、转化新路径，揭开直播带货序幕。数据显示，2022年我国网络表演（直播与短视频）行业整体市场营收达1992.34亿元（不含线上营销广告业务），主播账号累计开通超1.5亿个，我国网络直播用户规模达7.51亿，同比增长6.7%，占整体网民的70.3%。[1]
为回应现实的监管需求，立法部门与行政部门先后颁布的一系列法律法规为网络直播营销行业监管搭建出了初步的体系。目前，《中华人民共和国电子商务法》针对特定类型的平台法律责任做出了一系列规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》也为打击直播平台的违法行为提供了一定规范依据。国家市场监督管理总局颁布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络交易监督管理办法》《互联网广告管理办法》，以及网信办、公安部、商务部等部门共同颁布的《网络直播营销管理办法（试行）》等系列规范性文件则为直播营销平台搭建起较为完整的责任结构体系，能从平台的功能作用角度有效节制伦理型直播营销交易影响的广度和深度，具体体现在：（1）规定直接侵权责任；（2）规定“通知——删除”的义务和对损失扩大部分的连带责任；（3）规定“知道”侵权存在而未采取措施的连带责任；（4）规定平台资格资质审核和安全保障的义务；（5）规定证据保留与证据支持义务。[2]此外，国家市场监督管理总局颁布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》在平台分类的方向上进行了有益的探索，以妥当的平台分级分类标准作为执法辅助，帮助执法人员确定具体的平台类型，匹配对应的法律责任。[3]
然而，随着直播行业的逐渐成熟，网络直播营销类案件翻倍涌现，诸如流量造假、虚假宣传、产品假冒伪劣、退货率高、投诉维权难等问题层出不穷，严重威胁着消费者的合法权益。中消协发布的《中国消费者权益保护状况年度报告(2022)》提到，当前，网络直播营销行业发展快、模式多、产业链复杂，但由于相关法律法规和标准规范仍相对滞后，一些表现形式不断“翻新”、侵权手段更加隐秘的违法违规行为难以得到及时有效地遏制。[4]从执法角度来说，新形势下案件总量大、案由多样化的特点，也为监管工作提出了全新挑战。面临数量繁多的案件，违法内容甄别难、违法行为取证难、不同执法部门之间协查难等顽疾愈加凸显，一定程度上阻碍了正常的监管执法。
二、统计数据的呈现与启示
（一）样本数据的选取
在样本数据的选取上，本文以中国市场监管行政处罚文书网的数据库为对象，以“直播”为关键词，对2022年5月至2023年5月的行政处罚文书进行检索。最终选取的行政处罚文书样本比较全面，包含虚假广告、侵犯注册商标专有权等多项案由，覆盖抖音、拼多多、天猫、淘宝等数家网络平台，共计818份。通过对这些文书的分析，能够较为客观地反映我国目前网络直播营销行业的监管现状。
（二）结果呈现与分析
1. 线索来源
参与统计的行政处罚文书显示，网络直播营销类案件的线索来源呈现多样化的特点，频繁出现的线索来源有投诉举报（占比20.4%）、上级监管部门的交办或转办（占比13.7%）、抽查或专项检查（占比37.8%）等。面对网络直播营销领域案件量大、违法行为多样化的新形势，应进一步完善协同治理体系，发挥消费者等多元主体作用，以广泛获取案件线索。此外，本文关注到部分案件的线索来源于智能网络监测平台，该类平台针对政企等数据中心应用场景，利用基于云端的安全监测和管理技术进行数据集成，实现对网络安全的监控、管理，能够较为快捷地捕捉网络直播营销中的违法行为，及时上报中心，为执法人员提供便利。在未来的监管工作中，可考虑深入利用大数据技术，建设网络监测的基础设施，通过一次性的成本投入节约后续的监管成本。
2.取证方式
文书显示，执法人员针对网络直播营销领域案件进行取证的方式多样，常见的有现场检查、截图、直播录屏等，可以划分为现场取证、线上取证和综合取证模式。（1）现场取证模式。现场取证是广泛使用的取证方式，包括实物取证和电子取证。实物取证指的是执法人员在检查过程中线下扣押涉案商品、拍摄经营场所照片等，从而获取证明案件事实的证据。电子取证指的是计算机电子取证和智能手机电子取证，取证主体通过浏览器取证、内存取证、人工提取、芯片拆解等工具和方法来提取存储在计算机和智能手机内部的电子数据，圈定其中具有价值的部分作为证据使用。但是，随着硬盘存储能力的不断提升，计算机和智能手机内部存储的电子数据日益庞杂，搜查和圈定电子证据的工作很难开展。在数据同时存储在多个服务器的情形中，想要抵达现场进行取证意味着巨额的交通成本和人力成本。即使行政执法部门能够支付这些成本，如果不能在同一时刻对各地服务器“一网打尽”，经营者也可能会利用取证的时间差篡改数据，使行政执法部门收集到的电子数据证据欠缺真实性。（2）线上取证模式。当网络经营者侵害消费者权益的情况发生时，行政执法部门可以主动对涉事经营者启动调查，通过网络嗅探等方式完成数据流信息取证，也可以根据消费者的举报，被动地开展执法和取证工作。就主动调查而言，提取包含违法信息的页面截图、商家经营信息的截图等同样是执法中较常使用的取证方式；就消费者举报而言，执法人员通常会根据消费者初步提交的证据开展进一步的调查。（3）综合取证模式。大部分情况下，两种方式会被综合使用。以桐市监处罚〔2023〕399号行政处罚决定书为例，桐乡市市场监督管理局先对涉案商家的违法直播内容进行录屏，后又进行现场检查，扣押涉案衣物并进行鉴定，最终查明商家实施了对商品质量、产地作虚假商业宣传的不正当竞争行为。有现场检查笔录、储存直播录屏的U盘、提取店铺主体信息截图、经营场所现场拍摄照片等证据证明违法事实。
3.违法行为类型
在统计的行政处罚文书中，最常出现的三种案由分别是虚假广告（占比36.68%）、以不合格产品冒充合格产品（占比12.7%）、侵犯注册商标专有权（占比12.64%），其中虚假广告的出现频率最高。虚假广告指主播使用虚假或引人误解的宣传语营销产品的行为，大致包括：（1）宣称店铺中的产品在行业内排名前列，但并无相关依据；（2）错误地宣传产品成分、引起消费者误解，例如谎称产品成分含有“桑蚕丝”“纯棉”等，但商品实际上为100%聚酯纤维；（3）宣传时夸大商品效果，或宣称其具有“防紫外线”“抗菌”等特殊功能用途，但无法提供第三方检验机构的证明。这些违法行为在网络直播营销领域频繁出现，应当作为监管的重点予以特别关注。
4.涉事商品种类
网络直播营销案件中的涉事商品种类广泛，较常出现的品类是化妆品和药品（占比37.8%）、服装饰品（占比23.7%），另有酒水食品、大宗消费品、电子设备、保健服务等。在具体案件中，执法人员结合商品种类与案由，确定适用的法律法规。
图3 涉事商品种类统计
5.网络直播营销平台
违法行为涉及的网络直播营销平台呈现集中化的特点，大多集中在抖音、拼多多、淘宝等头部平台企业。在统计的文书当中，涉及抖音、拼多多、天猫、淘宝的案件共占总量的83.73%，其余案件中商家则多依托个人运营的直播间开展营销活动。可见，网络直播营销平台仍然是未来网络直播营销监管工作的重中之重。在网络直播营销领域案件大量涌现的新形势下，有必要充分释放网络直播营销平台企业自我规制的效能，积极与企业沟通对话，帮助企业完成平台规则与监管规定的衔接。
6.处罚对象
行政处罚文书中处罚对象的“面目”较为模糊。从形式上来说，处罚文书在开头部分列明当事人的名称、统一社会信用代码、法定代表人、住所等信息，看似比较明确；但从内容上来说，文书载明的处罚对象往往是某贸易有限公司、某加工厂、某电子商务银行（商行）、某服饰店等，其个体属性不够清晰。这种“模糊性”具体体现在两个方面：（1）未明确处罚对象在行业内的角色。文书没有指出该对象属于MCN机构、电商平台还是个体商户；（2）未明确涉事商家的性质。读者无法判断案件中的商家是直销工厂、经销商或是第三方代理，等等。
这种“模糊”会引发两类疑问：（1）分析统计的行政处罚文书可知，处罚对象基本为涉事商家。但根据《电子商务法》《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》相关规定，电商平台同样负有断开链接、提供涉事店铺信息等义务，执法人员为什么不在个案中追究电商平台等其他主体的法律责任，而是选择统一、单独地对平台进行处罚？（2）尽管涉事商家是直销工厂、经销商或是第三方代理都不影响执法人员对其进行处罚，但这种模糊化的处理是否阻碍了深入的研究、分析，进而影响政策规定和监管执法的精细化发展？例如，如果涉事商家是经销商、违法行为是销售假冒伪劣产品，是否要继续追究生产工厂的责任？如果商家还聘请MCN机构所属主播进行直播营销，是否要追究MCN机构的责任？
7.处罚依据
针对行政处罚文书中不同类型的违法行为，监管部门大多依据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》等专项法律进行处罚，在涉案产品具有特殊性质或违法行为发生在特定地域时，也会参照适用《化妆品监督管理条例》、地方规范性文件（例如《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》）等特别规定判断行为性质。在确定处罚措施方面，则多适用《中华人民共和国行政处罚法》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，最常采用的行政处罚措施包括没收违法所得或涉案产品、罚款、责令停产停业等。
三、思考
（一）亟待解决的问题
1. 违法内容甄别难度较大
考虑到直播电商领域的案件众多，执法人员人工监测的难度较大，利用大数据技术的自动监测系统在执法实践中得到了越来越多的应用。但是，类似的自动监测系统往往采用关键词触发的技术，而商家可以通过更换表述等方法规避监管，增加违法内容的甄别难度。例如，当自动监测系统监测到某直播间出现“抗老”等关键字样时，能够将该违法页面采集下来并回传到平台，向执法人员作出警示；但当商家将表述修改为“K老”后，自动监测系统便无法捕捉到预先设置的关键词，丧失了自身的预警功能。
2.执法取证成本较高
目前，直播电商领域的取证方式可以划分为现场取证和远程取证，前者包括现场扣押涉案商品、拍摄经营场所照片等，后者则包括线上提取包含违法信息的购物页面截图、商家经营信息的截图、录制涉嫌违法的直播片段等等。这两种取证方式都面临着成本过高的问题。（1）现场取证。现场扣押涉案商品、储存和销毁商品、人工登记、拍摄照片等环节都需要耗费一定人工成本和仓储成本，随着直播领域案件数量逐年攀升，这些成本将越来越高昂。（2）在线取证。一直以来，电子证据的保存与后续调取都是困扰实务界的难题，该难题在直播电商领域更加凸显。如何保证取证时间的即时性与取证环境的清洁性，避免线上提取的页面、录制的违法直播片段被商家篡改，从而维护电子证据的真实性，是监管执法工作中面临的严峻挑战。这需要建立新的证据机制，或是投入更多的技术成本。
3.执法标准有待进一步统一
目前各地市场监管执法部门对于网络直播营销领域的部分行为理解有很大偏差，所以在违法行为判断与法律法规适用问题上存在较大差异。以部分网络直播营销行为是否属于广告为例，部分地方局认为在直播中的推广即属于广告，例如杭州某电子商务有限公司在“拼多多”平台进行商品直播推广。主播在推销一款“女童夏装连衣裙2021中小童小女孩短袖仙女裙子宝宝中长款公主裙”含天丝棉料，当事人实际销售的童装材质是纯棉材质，直播宣传与实际不符。平阳县市场监督管理局认为当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项。部分地方局认为直播中的推广属于宣传，不确定是否能界定为广告，例如北京福气连连文化传媒有限公司在对其销售的酒水进行直播带货时，为了增加销售量，采取故意遮挡生产厂家名称，且声称“大厂，大品牌”等行为，使消费者误认为生产厂家是“茅台酒厂”，并且声称“该酒极具收藏价值，全球限量发行19999套”，与实际不符。北京市市场监管局认为当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定。
（二）建议
1.突出工作重点，建立创新监管试点
新形势下网络直播营销领域的监管具有“重者恒重”的特点，需要在工作中抓住重点，以点带面地解决问题。具体包括以下三个方面：（1）网络直播营销案件的违法发生地多集中于浙江、江苏、上海、北京一带，需要积极协调地方监管资源，持续改进工作质量；（2）网络直播营销案件的违法行为类型多样，但大部分以虚假广告、冒充合格产品、侵犯注册商标专有权等形式表现出来，集中精力处理这些违法行为，颁布专项指导意见，将有效提升网络直播营销领域监管质量；（3）网络直播营销依托的网络平台集中在头部平台，有必要充分释放抖音、拼多多、淘宝等头部平台企业自我规制的效能，积极与企业沟通对话，帮助企业完成平台规则与监管规定的衔接。
在工作的具体落实上，建立创新监管试点是重点突破的有效方式。通过选择网络直播营销案件高发区域，建立创新监管试点，选取典型违法案例，全方位剖析案件的基本案情、行为定性和处罚幅度的确定依据，组织监管人员进行精准化学习，形成针对性的解决方案和具有操作性的流程体系，在探索中形成示范模式。
2.推广技术设施建设，充分释放网络监测平台功能
网络监测平台技术设施在网络直播营销领域的监管工作中发挥了重要作用。此类平台借助第三方科技企业提供的大数据技术，针对政企等数据中心应用场景进行设计，利用基于云端的安全监测和管理技术进行集成，实现对网络安全的监控、管理。目前该类平台设施仍局限在部分特定地区内，如果能够实现技术开放、进一步在各地市场监督管理局辖区进行推广，形成统一效应，将大幅节省监管成本，加大违法内容甄别力度。
但是，需要注重网络监测平台的资质审查、中立性以及隐私保护情况，避免第三方技术服务商与商家或平台合作，利用算法黑箱规避监管、窃取商家的经营信息或消费者的个人信息。
3.探索针对性互联网电子数据取证模式
应着力开发市场监管网络交易监测证据平台，针对网络直播营销平台中存在违规违法的线索数据，在监测发现后联动取证平台进行电子取证，可对涉嫌违法线索进行电子证据固定，并采用可靠稳定合规的存储系统进行证据保存，在需要时出具证据报告。取证包括移动端取证和互联网网页取证两部分（支持单个取证和批量取证）。
在硬件研制阶段，应充分考虑大跨度取证物理节点并行的特点，实现系统的分布式部署，同步取证，并充分保证不同节点的取证一致性，证据保存的可靠性。同时研究自动化运维的相关技术，通过可视化、故障自愈、远程运维等手段，降低分布式异地部署造成的运维成本高的问题，提升项目的经济性。在软件研制阶段，通过研发取证平台系统，实现取证、存证、出证的全生命周期的证据管理。支持技术取证和人工取证多种模式，针对文本网页、音视频、直播流等多种模态数据进行证据采集，实现多模态取证，同时支持PC端和移动端。
4.加强机制建设减轻执法标准差异
建议各地可以根据案件类型、所涉事项，视情建立跨地区、跨处室的业务沟通机制。上级市场监管部门为推动法律统一适用，可以就类型化案件组织召开跨部门、跨地域的专业研讨会议。逐步建立务实管用的法律适用分歧解决机制，探索建立当事人和其他参与人反映法律适用不一致问题的渠道，配套完善监测、反馈和公开机制。进一步规范办案指导文件、参考性案例发布程序，建立典型案例备案机制，逐步减轻不同地区办案标准的不合理差异。
同时，可借助智能化案例分析工具，将行政裁量权基准内容嵌入行政执法信息系统，为行政执法人员提供精准指引，有效规范行政裁量权行使，可将行政裁量权基准制定和管理工作纳入法治政府建设考评指标体系，列入法治政府建设督察内容。
参考文献：
[1]数据来源：《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告（2022-2023）》，中国演出行业协会发布。
[2]韩新远：《伦理型网络直播营销的法律规制》，载《学术交流》2021年第7期。
[3]童文倩：《论直播带货中虚假宣传的法律规制》，载《中国商论》2023年第1期。
[4]韩新远：《直播带货的学理审视与治理研究》，载《科技与法律》2022年第1期。