商品房委托代理销售是指房地产开发企业委托销售代理公司代理销售其开发建设的商品房，并根据销售代理公司的销售业绩按一定比例向其支付佣金的行为。委托代理销售的形式包括独家代理、非独家代理。

随着房地产市场的发展，专业化分工的趋势日益明显，专业的销售代理公司通过多年的经营，形成了一定的规模、品牌优势，积累了较多的客户及渠道资源，其在商品房销售领域具有较强的专业化优势。对于开发项目较多的大型房地产开发企业及销售经验较少的中小型房地产开发企业，采用委托代理销售的方式销售商品房，可有效地降低销售成本，获得较好的销售效果。因此，近年来通过委托代理销售的方式销售的房地产项目日益增多。

（一）委托代理销售的法律性质

商品房委托代理销售合同在法律性质上属于委托合同。《民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”根据上述法律规定，房地产开发企业或者销售代理公司可以随时解除合同。

在实践中，房地产开发企业往往根据房地产项目的开发建设销售节点安排将销售工作委托给销售代理公司实施，并对相关的销售业绩、回款指标等进行提前安排，中途更换销售代理公司会打乱房地产开发企业的销售节奏，影响其销售回款进而使得房地产项目的开发建设进度受到影响。而销售代理公司在商品房委托代理销售合同签订之后即投入大量人力物力开拓市场和联系客户，但可能未必立即就能产生促成交易的结果，一旦合同提前解除，其前期投入将无法获得有效补偿，将遭受较大损失。

因此，房地产开发企业及销售代理公司在商品房委托代理销售合同中可能作出排除双方任意解除权的约定，上述约定是否具有法律效力？根据民法上意思自治的原则，基于商业风险的合理分担，应当允许房地产开发企业及销售代理公司在商品房委托代理销售合同中约定排除对方的任意解除权，从而保证交易的稳定，维护双方的利益不受侵害。

（二）销售代理公司的主要权利及义务

实践中，销售代理公司在商品房委托代理销售合同项下主要有如下权利及义务。

1.制定营销方案、计划

销售代理公司应根据房地产开发企业的要求制定房地产项目销售的营销方案及销售计划，协助房地产开发企业进行项目定位，提供营销预算方案的建议，并就项目销售必要宣传物料的设计、准备等提供建议及协助。就上述事宜，房地产开发企业也可要求销售代理公司按时提供相应的书面报告等。

2.完成考核指标

商品房委托代理销售合同中通常约定房地产开发企业有权对销售代理公司的销售指标完成情况进行考核。销售代理公司的销售业绩确定标准应在合同中明确予以约定，如销售代理公司的销售业绩无法达到合同约定标准，房地产开发企业可以根据合同约定采取包括降低佣金提取比例、扣留部分应付佣金、要求销售代理公司支付一定金额或比例的违约金等方式，追究销售代理公司的违约责任。如销售代理公司连续或累计未完成考核指标达到合同约定的次数，则房地产开发企业有权解除合同。

3.收取销售代理佣金

在销售代理公司按照商品房委托代理销售合同约定完成商品房销售并确认成交后，其有权根据合同约定的标准计提佣金。销售代理公司的销售成交标准、佣金计算方式等应在合同中明确予以约定，以避免双方对是否成交、是否应付佣金、应付多少佣金等产生争议。

《商品房销售管理办法》第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定，“实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%”。但《国家发展改革委、住房城乡建设部关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知》第二条规定：“下放房地产经纪服务收费定价权限，由省级人民政府价格、住房城乡建设行政主管部门管理，各地可根据当地市场发育实际情况，决定实行政府指导价管理或市场调节价。实行政府指导价管理的，要制定合理的收费标准并明确收费所对应的服务内容等；实行市场调节价的，房地产经纪服务收费标准由委托和受托双方，依据服务内容、服务成本、服务质量和市场供求状况协商确定。”该通知同时废止了上述《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》。

根据上述法律规定，房地产开发企业与销售代理公司只要遵循房地产项目所在地的相关规定约定了佣金计提标准，双方即应遵照履行，任何一方不得再以上述“最高不超过成交价格的3%”的规定主张合同中约定的佣金计提标准无效。

此外《房地产经纪管理办法》第十八条明确规定“房地产经纪服务实行明码标价制度。房地产经纪机构应当遵守价格法律、法规和规章规定，在经营场所醒目位置标明房地产经纪服务项目、服务内容、收费标准以及相关房地产价格和信息。房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用；不得利用虚假或者使人误解的标价内容和标价方式进行价格欺诈；一项服务可以分解为多个项目和标准的，应当明确标示每一个项目和标准，不得混合标价、捆绑标价”。上述规定也对房地产销售代理公司的收费问题进行了规范。

二、办案思路与实战技巧

实践中，商品房委托销售代理合同纠纷还涉及以下几个问题。

（一）销售代理公司人员对外宣传说辞法律后果的承担

实践中，房地产开发企业与销售代理公司通常会对销售宣传说辞进行统一，销售代理公司人员应根据双方确定的统一说辞对外进行项目销售宣传，不得未经房地产开发企业同意擅自对外进行承诺。但部分销售代理公司人员为了提高业绩，擅自对购房人进行承诺或进行不实宣传，导致房地产开发企业因此遭受损失。

由于房地产开发企业与销售代理公司之间系委托关系，销售代理公司系接受房地产开发企业的委托进行商品房的销售，因此，销售代理公司的代理行为后果应由房地产开发企业承担。如购房人因销售代理公司的上述行为向房地产开发企业主张索赔，房地产开发企业应依法对外承担相应的法律责任，其在承担责任后可依据商品房委托销售代理合同的约定向销售代理公司追偿。房地产开发企业不能以相关行为系销售代理公司人员擅自作出为由主张免除自身的法律责任。

（二）销售代理公司可得利益的界定

在商品房委托销售代理合同因房地产开发企业原因解除后，销售代理公司通常以其已付出大量劳动为由，主张根据房地产项目所涉商品房面积和当前市场价格计算其可得利益损失，而房地产开发企业则认为销售代理公司实现销售并获取佣金尚受国家政策、市场变化等多种因素影响，以商品房委托销售代理合同约定的可销售商品房购房款金额为依据主张可得利益损失有失公平。

商品房委托销售代理合同解除后，由于相关商品房并未进行实际销售，对于销售代理公司的可得利益损失应根据个案情况酌情予以处理。如果佣金等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则法院应当予以支持；如果佣金等可得利益通过现有条件无法具体确定，则法院不应予以支持。

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