连续交易、联合交易型操纵证券市场罪行为的规范构造是：行为人利用资金优势、持股优势，实施连续买卖或联合买卖行为。

司法认定中，资金优势的判断标准相对明确、争议较少，而持股优势的认定边界模糊、裁判尺度不一。

【持股优势的法定标准】

根据两高《关于办理证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第四条的规定，“持股优势”的认定标准为：持有或者实际控制证券的流通股份数量，达到该证券实际流通股份总量百分之十以上。

根据司法解释持股优势的量化模型是一组比例关系：行为人持有或实际控制的流通股份数量（分子）÷该证券实际流通股份总量（分母）≥10%。

其中，“持有或者实际控制”的司法判断，以行为人是否具有交易决策权、处置支配权为核心标准。对此，上一篇拙文已作探讨。

更具争议的，是对法定概念中“流通股份”的范围界定。

从文义解释来看，流通股份应仅指可在二级市场自由转让、即时交易、不受限制处分的股份。但在司法认定中，不具备完整流通能力、处分权受限的股份，也易被纳入持股优势的评价范围，包括法定限售股与非法定限制股两类。

【法定限售股】

法定限售股，是依据《公司法》《证券法》及证监会、证券交易所监管规则强制设定锁定期、禁止自由转让的股份，具有绝对不可交易性，锁定期内不存在二级市场自主卖出的可能性。包括：

第一，IPO体系相关限售股。包括控股股东、实际控制人及其一致行动人上市后三十六个月限售股份；其他首发前股东十二个月限售股份；董事、监事、高级管理人员任职期间年度转让比例限制、离职后六个月禁转股份等。

第二，重大资产重组配套融资及战略配售限售股。上市公司重大资产重组过程中向特定对象发行的股份，锁定期为十二个月至三十六个月；IPO战略配售股份，普遍设置十二个月至二十四个月法定锁定期。

第三，定向增发限售股。普通非公开发行股份六个月限售；控股股东、实际控制人及其关联方认购的定增股份，十八个月内不得转让。

第四，股权激励限售股。包括分期解锁的限制性股票、行权后设置限售期的股票期权，整体解锁周期普遍为二至三年。

第五，其他法定限售股份。包括股权分置改革遗留限售股、通过司法划转、继承、离婚财产分割等方式继受取得的未解禁股份，该类股份完全承继原法定锁定期限制。

法定限售股的流通限制来源于法律、监管规则的强制性规定，锁定期内完全丧失二级市场交易能力，属于绝对非流通股份。

【非法定限制股】

非法定限制股，是指因司法强制措施、民事约定、股东自愿承诺等原因，处分权受到阶段性限制的股份，具有相对不可交易性。包括：

第一，司法冻结、查封股份。股份因被司法机关限制转让、质押、过户，限制期限内股东无法自主处分。

第二，质押担保股份。股东因融资需要将股份质押给金融机构，质押期间股东不具备自主转让权限；仅在债务人违约情形下，质权人可通过强制平仓实现被动流通。

第三，股东自愿承诺限售股份。非控股股东、非实际控制人基于维稳股价、交易承诺等目的，自愿出具锁定期、不减持承诺，限制效力来源于单方承诺，而非法律强制。

第四，托管、监管受限股份。因股权权属争议、合规整改、监管要求被第三方托管或专项监管的股份，转让行为受到程序性限制。

第五，资管、信托计划受限股份。基于信托合同、资管产品约定，股份转让、退出、变现受到合同条款约束，处分权受限。

非法定限制股流通限制源于民事法律关系或司法程序，具有临时性、可解除性、附条件性，并非绝对禁止流通。

【持股优势量化计算争议焦点】

（一）行为人持股量（分子）：受限股份普遍计入行为人持股量

现阶段司法裁判主流观点认为，无论股份是否存在法定或非法定流通限制，只要股份权属归属于行为人、行为人实际控制股份处置决策权，即天然具备市场持仓威慑力与价格影响力，应当全额计入行为人持股总量（计算分子）。

但该裁判逻辑存在明显缺陷：法定限售股锁定期内完全无法卖出，非法定限制股在限制周期内无自主交易空间，在指控的操纵时段内，该部分股份客观上无法参与二级市场交易、无法影响交易量与交易价格，不具备操纵市场的物理基础与行为能力，不应作为评价“持股优势”的依据。

（二）实际流通股份（分母）：法定与非法定受限股份扣除标准不一

实际流通总量（分母）的认定司法尺度相对统一：法定限售股因绝对丧失流通能力，普遍被裁判机关从流通股本分母中扣除；而非法定限制股因具备平仓、解冻、解除限制的可能性，多数裁判案例不予扣除。

【辩护路径】

当前司法实践对行为人最为不利的裁判规则是“单向扣除”：受限股份被保留于分子（持股量）之中，而在分母（流通总量）中选择性扣除法定限售股，相当于人为抬高了“持股比例”、变相降低了入罪门槛。

对操纵证券市场罪中“持股优势”的公正评价，应是可直接用于二级市场交易、实时影响盘面价、量的流通股优势。那些实际不具备操纵盘面功能的受限股份，不应被纳入持股优势评价范畴。

因此，若出现受限股份被计入的情形，辩护的核心路径应是主张“双向扣除”：凡是在指控操纵期间内不具备实际流通、自主交易能力的股份，无论是法定限售股还是非法定限制股，均应当既不计入行为人持股量（分子），也不计入标的证券实际流通总量（分母），以还原客观、真实的持股比例。

【作者简介】

律师，长年从事刑事辩护，曾在司法机关工作20余年。欢迎交流！电话13505816677，微信同号。