“太黄太厚”误人子弟之破坏市场经济秩序罪（一）

一、生产、销售伪劣产品罪

（一）生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成……

1. 构成要件 

（1） 行为主体包括自然人与单位。……

（2） 生产、销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是 指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应 是指经过加工、制作，用于销售的产品。……

（3） 生产、销售行为表现为四种情形:在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据 2001 年 4 月 9 日“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理伪劣商品案件解释》）的规定, “在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第 26 条第 2 款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。再如，行为人生产的汽车虽然完全符合重型汽车的质量标准，却贴上轻型汽车（总质量不超过 3. 5 吨）的标志予以销售的,同样属于销售不合格产品。对本条规定的伪劣产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。不过，在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好,也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪,同时实施多种行为的，也只以一罪论处。

（4） 销售金额在 5 万元以上。……

评述：生产、销售伪劣产品共有四种情形：在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品，这四种情形是泾渭分明、楚河汉界的关系。研习者必须要明白的是，四种情形都必须掌握至少一个典型案例，作为适用四种情形的参照案例。因为罪状来源于具体案例，具体案例是现象，罪状中的四种情形是本质，透过现象看本质，就是透过具体案例这种现象归纳推理出具体案例中行为的内容（本质），就是罪状，就是罪状中的四种情形。所以，“太黄太厚”所谓“在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说是以次充好,也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类即可”，显然与客观事实不符，是错误的模糊认知。“太黄太厚”之所以产生这种错误的模糊认知，根本原因就在于，“太黄太厚”照搬照抄西方法学，将罪状视为文字符号，视为语义学上含义不确定的文字符号，玩文字符号，四种情形的确是界限模糊的。实际上，罪状源于具体案例，是透过现象看本质的产物，对应的是具体案例，是人类社会中的客观事物或现象。

第一种掺杂、掺假情形，“太黄太厚”所谓的“如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。”这里必须注意：在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥士，并不是只要有掺砂子、掺泥土的行为，就是伪劣产品了。此种情形，必须对产品质量进行鉴定，只有产品不符合质量标准，降低、失去应有的使用性能，才是这里的第一种掺杂、掺假情形的伪劣产品。“太黄太厚”前面的表述，容易让人产生误解。

第二种以假充真情形，“太黄太厚”所谓的“如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。”这里需要注意：将党参冒充人参，必须看情形，因为党参与人参在使用性能上有相同的方面，也有不同的方面，必须区分开来，在使用性能相同的方面，不存在“以假充真”的问题，是民事欺诈，在使用性能不同的方面，才存在“以假充真”的问题；对于将猪皮鞋冒充牛皮鞋，确定不存在刑法意义上的“以假充真”的问题，是民事欺诈。因为只要猪皮鞋是合格产品，就具有牛皮鞋相同的使用性能。类似的情形还有：以猪肉干当成牛肉干销售等等。所以，第二种以假充真情形，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有某种使用性能的产品。对此，“太黄太厚”错误的模糊认知，可谓是一目了然。

第三种以次充好情形，“太黄太厚”所谓的“是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”这里必须强调，以次充好，必须是产品质量不合格的次品、残次品、废旧品充当正品、新品，司法解释中有“以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”属于以次充好，容易误解。这里的低等级、低档次产品，必须是不符合质量标准的不合格产品。如果低等级、低档次产品是符合质量标准的合格产品，冒充高等级、高档次产品，属于民事欺诈，不属于刑法意义上的“以次充好”。

第四种以不合格产品冒充合格产品情形，“太黄太厚”所谓的“是指不符合《产品质量法》第 26 条第 2 款规定的质量要求的产品。”“例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。再如，行为人生产的汽车虽然完全符合重型汽车的质量标准，却贴上轻型汽车（总质量不超过 3. 5 吨）的标志予以销售的,同样属于销售不合格产品。”这里，“太黄太厚”将标称与事实不符的产品认定为刑法意义上的不合格产品，也是错误的模糊认知。不合格产品是特指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。电动摩托车标称为电动车，完全是应消费者要求，为了规避城市禁摩令，实际上，这些电动摩托车的产品质量，仍然符合《产品质量法》第26条第2款规定，是合格产品。重型汽车标称为轻型汽车的，同样也是合格产品。“太黄太厚”这里的所谓“不合格电动车”根本就不存在。

值得研究的问题是,伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到 5 万元的，能否认定为 本罪的未遂犯？ 

肯定说认为,只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到 5 万元，即使并没有销售的也构成本罪未遂。……

本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。其一,仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。其二，刑法规定销售金额 5 万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件, 也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定,销售金额不满 5 万元的行为,其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。其三,刑法第 140 条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求,也是对本罪行为内容（程度）的要求;没有达到规定数额时,其行为内容不符合本罪的构成要件,不能以未遂犯论处,如同并未醉酒的酒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。其四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为人购入了 15 万元的假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。其五，根据刑法第 140条的规定,对销售伪劣产品金额 5 万元以上不满 20 万元的，处 2 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50%以上 2 倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。其六，将销售金额不满 5 万元的行为认定为未遂犯， 会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售了 4. 8 万元的伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了 5 万元乃至 15 万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说,甲的行为肯定重于乙的行为。可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此,就不应当将乙的行为认定为犯罪。其七，对销售金额没有达到 5 万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。其八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践中并非处罚所有的未遂行为。换言之，对于一般犯罪，只有情节严重时才处罚未遂犯。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第 13 条为指导, 而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到5 万元的，虽然从形式上说符合了未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。其九，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第 140 条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为;虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。此外,如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么，销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论:只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪;销售金额没有达到 5 万元的，不应以本罪的未遂犯论处。

评述：罪状描述了人类社会中的客观事物或现象的内容（本质），罪状是人类社会中的客观事物或现象。罪状源于具体案例，具体案例是现象，罪状是本质，透过现象看本质，就是全面评价具体案例中动态的行为过程或行为完整的来龙去脉，归纳推理出具体案例中行为的内容（本质），就是罪状。

立法者起草97年新刑法时，由于社会经济尚处在从计划经济向市场经济转型过程中，手里掌握的生产、销售伪劣产品具体案例的代表性不足，不能代表现实中的全部情况，结果我国刑法第一百四十条罪状中使用了“销售金额”，出现与现实不相吻合的立法瑕疵，意思是伪劣产品销售出去了，成立犯罪既遂。现实情况是，被查处的生产、销售伪劣产品案件，有相当一部分案件的销售金额只能查到一部分，其他的查不清或查不实的情况成为常态，结果销售金额达不到五万元，给追究犯罪嫌疑人的刑事责任带来了现实难题。弄清楚了事情原委，难题就迎刃而解了。有必要修法，把我国刑法第一百四十条罪状中的“销售金额”改为货值金额五万元以上，以适应司法实践中的现实情况。在市场经济中，生产环节与销售环节是相互依存的有机整体，没有生产环节，就没有销售环节，反之亦然。生产者生产出来，自然进入流通环节，有了货值金额，就是既遂，销售者为了销售而从生产者手里购买，有了新的货值金额，同样是既遂。因为销售者是市场流通的中间环节（生产者与消费者之间），货值金额是必然要销售出去的，除了销售去向，没有其他去向。“太黄太厚”所谓的否定说，实则是针对我国刑法第一百四十条中的立法瑕疵，玩文字游戏，所列举了九个理由，局限于纸上谈兵，脱离实际。法学的宗旨之一，是为司法实践提供符合实际的理论指导，而不是脱离实际玩文字游戏自娱自乐。