权力与市场的边界：从国企高管到民企高管的“经营”行为实质认定——基于陈某明案与郑某某案的刑法修正案（十二）视角分析

引言

在现代企业制度中，董事、监事及高级管理人员（以下简称“高管”）作为公司的受托管理者，对公司负有忠实义务和勤勉义务。其中，禁止自营或为他人经营与所任职公司同类营业的竞业禁止义务，是忠实义务的核心体现。长期以来，对于违反该义务并致使公司利益遭受重大损失的行为，我国刑法主要通过“非法经营同类营业罪”进行规制。然而，在《刑法修正案（十二）》生效之前，该罪的犯罪主体仅限于国有公司、企业的相关人员，民营企业高管的同类背信行为往往只能通过民事手段追偿，难以触及刑事红线。

2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》对第一百六十五条进行了关键性修改，将犯罪主体由“国有公司、企业的董事、经理”扩大至包括民营企业董事、监事、高级管理人员在内的所有市场主体主体。这一修法举措不仅体现了国家“两个毫不动摇”的方针，更标志着对民营企业财产权益的刑法保护达到了新高度。

在此背景下，如何准确区分正当的商业经营行为与刑事犯罪？如何界定“经营”行为的实质内涵？本文结合人民法院案例库入库案例“陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案”（2024-18-1-404-003）与上海首例适用新法条的“郑某某非法经营同类营业案”，对非法经营同类营业罪的司法认定标准进行深度剖析。

一、 案例回溯：新旧法交替下的司法实践

（一） 陈某明案：国企高管“经营”与“受贿”的界分

本案是《刑法修正案（十二）》生效前审理的典型国企人员犯罪案件，其核心价值在于确立了“经营”行为的具体认定标准。

1. 基本案情

被告人陈某明曾任重庆市某粮油总公司、区粮食公司（均为国有企业）总经理。其被指控三项罪名：

• 非法经营同类营业罪：陈某明与敖某、王某合伙成立公司，经营与国企同类的麦麸、有机小麦业务。三人约定共同出资、共担风险、平分利润。陈某明利用职务便利，将国企的供应指标分配给合伙公司，并安排国企收购合伙公司被拒收的小麦以转嫁风险。陈某明在此环节获利437万余元。

• 受贿罪：陈某明接受经销商钟某、蔡某的请托，利用职务便利为二人提供国企的资金、仓储支持，帮助二人完成同类业务，并收取“好处费”346万余元。

• 贪污罪：通过虚增采购单价套取国企资金44万余元。

2. 裁判要旨

法院认定陈某明构成数罪并罚。针对争议焦点——即为何与敖某合伙经营定为此罪，而收受钟某好处费定为彼罪（受贿罪），法院指出：区分的关键在于是否存在实质性的“经营”行为。陈某明与敖某合伙时，参与了策划、管理、决策，并约定共担风险，属于经营行为；而陈某明为钟某提供帮助时，仅是利用职务便利“借壳”，未参与钟某业务的核心管理，且不承担亏损风险，故属于权钱交易。

最高法2025年度案例：陈某非法经营同类营业案— — 对非法经营同类营业罪“经营”行为的认定

（二） 郑某某案：民企高管“自救”抗辩的破局

本案是《刑法修正案（十二）》生效后，上海市首例依据新增设条款判决民营企业高管构成非法经营同类营业罪的案件。

1. 基本案情

被告人郑某某系80后研究生，毕业后入职上海某照明公司（民营企业），从基层销售一路晋升为公司总经理，手握公司的生产、销售管理大权。2023年8月，郑某某私自成立某精密工业有限公司（以下简称“工业公司”），经营与照明公司同类的照明灯具业务。

• 转移订单：2024年2月起，郑某某利用总经理职权，将客户下达给照明公司的订单转移至自己控制的工业公司。

• 利用资源：工业公司无法生产的零配件，郑某某便向照明公司采购，组装成成品后出售。

• 后果：截至案发，工业公司借此完成销售额3700余万元，造成照明公司利润损失200余万元。郑某某辩称其成立新公司是为了应对国际市场竞争，属于“自救”行为。

2. 裁判结果

法院经审理认为，郑某某未经公司董事会或股东会决议，违反公司法关于竞业禁止的规定，利用职务便利经营同类业务，致使公司利益受损，其行为已构成非法经营同类营业罪。考虑到其自首、认罪认罚并赔偿损失，判处其有期徒刑十个月，并处罚金30万元。

http://tgxfy.sxfywcourt.gov.cn/article/detail/2025/11/id/9078139.shtml  身为总经理经营同类业务，“蚕食”原公司利益200余万  上海一民企高管犯非法经营同类营业罪获刑

二、 法理透视：“经营”行为的实质性认定标准

对比上述两案，无论是针对国企高管的旧规适用，还是针对民企高管的新规适用，司法实践中对“非法经营同类营业罪”的构成要件审查均聚焦于“经营”二字的实质内涵。根据刑法理论与裁判规则，“经营”行为必须同时满足以下三个核心要素：

1. 行为的复合性：策划、组织与管理的统一

“经营”绝非单一的“利用职务便利”，而是一个包含筹划、决策、组织、管理在内的动态过程。单纯的“牵线搭桥”或“提供资源”若缺乏经营管理的实质，可能被认定为受贿或滥用职权。

• 在陈某明案中，法院详细论证了陈某明在合伙体中参与了货源考察、合同签订及风险处理，具备了经营管理的完整性。

• 在郑某某案中，虽然郑某某辩称是“自救”，但法院审查发现，其行为主要是利用职权“截胡”订单和“挪用”原公司产能，缺乏独立的商业策划与创新管理，本质上是对原公司商业机会的窃取。

2. 利益的利润性：风险与收益的匹配

非法经营同类营业罪中的非法利益，本质上应是一种“经营利润”。市场经济的基本法则是有盈有亏，风险共担。

• 陈某明案提供了极佳的反面论证：陈某明在为钟某提供帮助时，分走了绝大部分利润却未约定承担亏损。这种“旱涝保收”的获利模式，被法院认定为不符合经营利润特征，从而排除了非法经营同类营业罪的适用，转而认定为受贿罪。

• 反之，郑某某案中，郑某某利用职务便利将原公司订单转移并挪用资源，致使原公司利益遭受重大损失，完全符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。他设立的同类公司具备独立经营能力，且实际承担了原材料波动、订单违约等市场风险，其获利性质更接近经营利润，因此被认定属于非法经营同类营业罪规制的范畴。如果郑某某只是设立一个空壳公司来虚增交易环节、截留利润，且完全不承担经营风险，通常会被认定为职务侵占罪。

3. 程序的合规性：违反法定决议程序

《刑法修正案（十二）》实施后，民营企业的董事、监事、高管经营同类营业，若经过了股东会或董事会的决议通过（例如关联交易披露获批准），则属于合法的同业竞争或自我交易，不构成犯罪。

• 郑某某案的关键定罪点在于其“私自”成立公司。法院明确指出，郑某某的行为未经照明公司董事会或股东会决议通过，违反了《公司法》关于竞业禁止的强制性规定。这表明，即便是民企高管，只要未履行法定的内部决议程序，擅自经营同类业务并造成损失，即触碰了刑法红线。

三、 《刑法修正案（十二）》下的合规启示

郑某某案的宣判具有极强的警示意义，它宣告了民营企业高管“另起炉灶”时代的刑事风险正式降临。对于企业主和高管而言，应当注意以下几点：

1. 程序合规是免罪金牌：民营企业高管若有经营同类业务的意图，必须严格依照《公司法》规定，向董事会或股东会报告，并经决议通过。书面决议是区分“犯罪”与“合法兼职”的最有力证据。

2. 警惕“掏空”行为：利用职务便利将本公司的商业机会（如客户订单）、知识产权或核心资源（如供应链、仓储）转移给自家公司，造成原公司利益受损，是典型的犯罪行为。郑某某正是因为在转移订单和利用原公司代工环节上缺乏合法性，才被认定为犯罪。

3. “自救”不是违法借口：面对市场竞争压力，高管可以通过建议公司决策层开拓新市场来应对，但不能以“为公司好”或“自救”为名，行“损公肥私”之实。

四、 结论

从陈某明案到郑某某案，司法机关对非法经营同类营业罪的认定逻辑一脉相承：透过现象看本质。无论行为人披着“合伙经营”还是“自救创业”的外衣，司法审查的利剑始终指向其是否实施了真实的经营管理、是否共担了市场风险以及是否履行了内部决策程序。

《刑法修正案（十二）》的实施，将民企高管纳入规制范围，并非为了限制商业活力，而是为了构建更诚信、更公平的营商环境。对于民营企业而言，这既是挑战也是机遇——唯有建立规范的法人治理结构和合规体系，才能避免“郑某某式”的悲剧，实现企业与个人的共赢。