第二章建筑市场主体制度

2.1建筑市场主体的一般规定
《市场主体等级管理条例》规定，市场主体是指在中华人民共和国境内以营利为目的的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：①公司、非公司企业法人及其分支机构；②个人独资企业、合伙企业及其分支机构；③农民专业合作社及其分支机构；④个体工商户；⑤外国公司分支机构；⑥法律、行政法规规定的其他市场主体。
2.1.1自然人、法人和非法人组织
1、自然人
⑴自然人民事权利能力和民事行为能力
民事权利能力是指民事主体参与民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的法律资格。
自然人的民事权利能力既包括自然人享有民事权利的资格，也包括自然人承担民事义务的资格。
自然人从出生时间起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。自然人的民事权利能力一律平等。
民事行为能力是指民事主体以自己的行为去取得民事权利、承担民事义务的能力。
自然人的民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力、无民事行为能力三种。
《民法典》关于自然人民事行为能力的规定如下：
①18岁以上成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
②16岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
③8岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
④不满8岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；8岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，属于无民事行为能力人。
不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
⑵个体工商户和农村承包经营户
《民法典》规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。
谁经营、承包，谁承担责任。
⑶自然人在建设工程中的地位
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
依法取得的资质证书和资质等级是指对符合法定条件的建筑施工企业、勘察单位、设计单位或者工程监理单位核发的允许其从事相关建筑活动的资质证书和该证书所载明的资质等级。
自然人不具有工程承包的资质，不能承包建筑工程。
2、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是建设工程活动中的重要主体。
⑴法人应当具备的条件
①依法成立
②能够独立承担民事责任
法人以其全部财产独立承担民事责任。
③有法定代表人
⑵法人的分类
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。
①营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立。
依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。应以执照签发日期为营利法人的成立日期。
设立营利法人应当依法制定法人章程。
法人章程是关于法人组织和行为的基本规则的书面文件，是对法人内部事务具有法律效力的自治性规范，对法人成员均具有约束力。
②非营利法人
为公益目的或者其他非盈利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人为非营利法人。
非盈利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。社会团体是指给予基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会组织。
社会团体包括：①是为公益目的而设立的，如中国红十字会、中华慈善总会等；②是为会员共同利益设立的，如行业协会、商会等。
捐助法人是指为公益目的以捐助财产设立的非营利法人。
③特别法人
机关法人、基层群众性自治组织、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织等属于特别法人。
有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。
居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
⑶企业法人与项目经理部的法律关系
①项目经理部的概念和设立
项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的一次性的具有弹性的现场生产组织机构。
施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目需要组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，全面组织和领导本项目经理部的工作。
②项目经理是企业法人授权在设立工程施工项目上的管理者
企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。
施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。
③项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
3、非法人组织
非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。
非法人组织与非经营登记的组织、非法组织不一样。非法人组织所表征的是该组织不具有独立法人资格和地位，并不涉及其组织或行为的合法性；非经登记的组织是未履行登记程序的组织；非法组织则是指该组织所从事的事业或所实施的行为违反法律、行政法规的规定，具有违法性。
⑴非法人组织的类别
①个人独资企业，是指依照个《人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
②合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
③不具有法人资格的专业服务机构，主要指未取得法人资格的律师事务所、会计师事务所等专业服务机构。
在建设工程中，非法人组织可以作为建设单位、设计单位、监理单位等参与项目。
⑵非法人组织的相关规定
非法人组织不具有法人资格，不能独立承担民事责任。
《民法典》规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。非法人组织代表人，是指非法人组织根据其章程、协议或者经共同决定，来确定由其代表该组织对外从事民事活动的人。
非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。
有下列情形之一的，非法人组织解散：①章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；②出资人或者设立人决定解散；③法律规定的其他情形。非法人组织解散的，应当依法进行清算。
2.1.2建设工程委托代理
1、代理的法律特征和组要种类
⑴代理的法律特征
①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第三人或相对人实施代理行为。
代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。
如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意思表示的使者。
②代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为
代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
③代理行为必须是具有法律意义的行为
代理人为被代理人实施的是能够产生、变更或者消灭法律上的权利义务关系的行为。
对于代理人不能导致法律权利义务关系的变化，就不是代理行为。
④代理行为的法律后果归属于被代理人
代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，在法律上产生与被代理人自己的行为同样的后果，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
⑵代理种类
代理分为委托代理和法定代理
①委托代理
委托代理人按照被代理人的委托形式代理权。委托代理权来源于委托人的授权行为。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理授予代理人的，故又称意定代理或任意代理。
数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
代理人知道或者应当知道代理是想违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
②法定代理
法定代理是是指根据法律的规定而发生的代理。法定代理权来源于法律规定，无需任何授权行为。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
2、建设工程代理行为及其法律关系
⑴建设工程代理行为的设立
①不得委托代理的建设工程活动
《民法典》规定，依照法律规定、当事人约定或者民之法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程直接以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
②一般代理行为无法定的资格要求
一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理，对其资格并无法定的严格要求。
③民事法律行为的委托代理
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
⑵建设工程代理行为的终止
委托代理终止是指被代理人与代理人之间的代理关系消灭。《民法典》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期限届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人丧失民事行为能力；④代理人或者被代理人死亡；⑤作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。
⑶建设工程代理法律关系
①代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
《民法典》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。
代理人必须取得代理权，并依据代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对被代理人的代理行为承担民事责任。
②转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
《民法典》规定代理人需要转委托第三任代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
⑷无权代理与表见代理
①无权代理
无权代理是指行为人没有代理权仍以被代理人名义实施民事法律行为。
代理权的存在是代理法律关系成立的前提，行为人只有基于代理权才能以被代理人的名义实施代理行为。
《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实际的行为被追人前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
无权代理一般存在三种表现形式：①自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权就以他人的名义实施民事行为，属于无权代理。②超越代理权：代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。③代理权已经终止：行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义实施民事行为，则属于无权代理。
被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化认为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对人造成的损失。
②表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但是由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
表见代理除需符合无权代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：一是须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。
二是须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使相对人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使相对人相信有授权意义的行为。发生了外表授权的事实。
三是相对人须为善意且无过失。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。
本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为由抗辩。
本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
③知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。
⑸代理中不当或违法行为应承担的法律责任
①损害被代理人利益应承担的法律责任
代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
②相对人故意行为应承担的法律责任
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
③违法代理行为应承担的法律责任
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。