【案   号】（2023）最高法知民终1546号案

【当事人】

上诉人（一审原告）：东阳市某郁副食店。

被上诉人（一审被告）：烟某公司某分公司。

【基本案情】

某郁副食店持有烟草零售许可证。东阳烟某公司给全市零售户分类为三十种档位，档位越高，供货数量越多。某郁副食店初始档位只有三档，而其他零售户初始档位有二十九档、十九档、十五档等，某郁副食店订货周次为一周一次。导致在同一订货周期内某郁副食店卷烟订货数量明显比这些零售户少。某郁副食店多次要求东阳烟某公司对此不公平现象作出合理解释，东阳烟某公司均予以拒绝。

某郁副食店于2022年8月1日向浙江省温州市中级人民法院（一审法院）提起诉讼，请求法院判令：

1.确认东阳烟某公司将某郁副食店初始档位评定为第三档的行为，拒绝某郁副食店要求其以三十档的档位标准供货的行为，以及东阳烟某公司将紧俏烟与滞销烟捆绑销售的行为，均属于滥用市场支配地位的垄断行为；

2.东阳烟某公司将某郁副食店供货档位调整至三十档。

一审法院查明事实如下：

2008年1月14日，国家烟草专卖局出台《国家烟草专卖局关于进一步规范卷烟订单采集和货源供应工作的意见》（国烟办[2008]20号）。该文件载明了规范货源供应政策。

2013年7月11日，国家烟草专卖局出台《国家烟草专卖局关于进一步规范卷烟货源供应的意见》（国烟办[2013]293号）。该文件载明，为切实维护批发、零售交易秩序，尊重客户的自主经营权，保障客户的合理利益，促进行业重点品牌持续健康发展，提出“坚决禁止以任何名义，将销量、结构任务摊派给零售客户，或将销量、结构任务与一线营销人员和非卷烟销售部门的业绩考核挂钩”等“六个坚决禁止”的规范意见。

2021年9月，中国烟草总公司浙江省公司出台《中国烟草总公司浙江省公司关于印发〈浙江烟草零售终端建设管理办法〉的通知》（浙烟销[2021]62号）。

2022年3月25日，金华烟某公司出台《浙江省烟某公司金华市公司关于修订〈金华市烟某公司零售客户分档管理规定〉有关条款的通知》（金烟销[2022]6号）。《金华市烟某公司零售客户分档管理规定》明确规定：金华烟草卷烟零售客户档位以相似聚类均衡分布、有效服务、整体提升为原则，以客户卷烟销售能力和终端综合水平作为客户档位的主要评价因素，定期对客户开展评价，动态调整零客户分档，确保分档结果合理；全市客户分档统一划分为三十档，最高三十档。

某郁副食店成立于2022年6月6日，于2022年6月10日取得《烟草专卖零售许可证》。据中国烟草经营管理平台（金华）的店铺档案记载，某郁副食店的初始档位为三档，评定时间为2022年6月，订货周次为一周一次。

东阳烟某公司成立于2008年9月27日，为全民所有制企业分支机构，经营范围为按法人企业委托从事卷烟、雪茄烟经营相关业务。

本案二审中的争议焦点为被诉行为是否构成滥用市场支配地位。

金华烟某公司系浙江省金华市范围内唯一的烟草专卖企业，其在金华市范围内的烟草专卖市场内具有市场支配地位，东阳烟某公司因其为金华烟某公司在浙江省东阳市范围内的唯一分支机构（非法人），而在金华市下辖的东阳市范围内的烟草专卖市场内具有市场支配地位。

某郁副食店在本案中主张东阳烟某公司将其初始档位评定为三档，而将其他零售户初始档位评定为四档及以上更高档位构成差别待遇，拒绝按三十档的档位标准向其供货构成拒绝交易，将紧俏烟与滞销烟搭配销售构成搭售商品。鉴于东阳烟某公司在相关市场具有市场支配地位，某郁副食店尚需举证证明被诉行为属于差别待遇、拒绝交易、搭售等垄断行为类型和该行为具有排除、限制竞争效果。如果某郁副食店能够证成上述两项行为要件，则东阳烟某公司需要证明其具有正当理由。

根据2024年反垄断民事诉讼解释第四十一条第一款的规定，具有市场支配地位的经营者，同时具备下列条件的，人民法院可以初步认定其构成反垄断法第二十二条第一款第六项规定的“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”：（一）经营者就相同商品对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（二）与经营者的其它交易相对人相比，该交易相对人在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在影响交易的实质性差异；（三）差别待遇行为排除、限制相关市场的竞争。从形式上看，东阳烟某公司对东阳副食店初始档位评定为三档，而将其他零售户初始档位评定为四档及以上更高档位具有“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”的特征。但是，国家烟草专卖局出台《国家烟草专卖局关于进一步规范卷烟订单采集和货源供应工作的意见》(国烟办[2008]20号)提出对烟草行业实行分类管理，金华烟某公司依据上述规定制定相关文件对金华市行政区域内的卷烟零售商分类分档管理，明确统一适用“新客户入网，按照‘新客户档位设置’标准进行系统推荐，定档档位最高不超过五档”的规定。某郁副食店作为2022年6月成立的卷烟零售商，属于“新客户档位设置”的范围。根据一审法院查明的事实，某郁副食店主张与其为相同条件的5家零售商中，三家的评档时间为2021年8月，其评挡当时的管理方法并不相同；另外两家零售商虽与某郁副食店同于2022年6月评档，但并非初始评档，而是因为经营面积或经营主体发生变化对原先档位作出调整，5家零售商均不属于与某郁副食店条件相同的经营者。某郁副食店并未提供证据证明其他同时期的与其条件相同的卷烟零售商“新客户”获得了更高的档位设置。因此，某郁副食店关于东阳烟某公司对其初始档位的划定构成差别待遇垄断行为的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

根据2024年反垄断民事诉讼解释第三十八条第一款的规定，具有市场支配地位的经营者，同时具备下列条件的，人民法院可以初步认定其构成反垄断法第二十二条第一款第三项规定的“拒绝与交易相对人进行交易”：（一）经营者直接拒绝与交易相对人交易，提出交易相对人明显难以接受的交易条件，或者不合理地拖延交易，致使未能达成交易；（二）经营者与交易相对人进行交易在经济、技术、法律和安全上具有可行性；（三）拒绝交易行为排除、限制上游市场或者下游市场的竞争。某郁副食店要求东阳烟某公司以三十档的档位进行供货但被东阳烟某公司拒绝，并不具有“经营者直接拒绝与交易相对人交易”的特征。首先，根据在案证据，东阳烟某公司给予某郁副食店一周一次的订货机会，并提供其对应档位的最大可订货量的卷烟，因此并不存在拒绝交易的情形。其次，一审起诉时某郁副食店经营时间不足一年，尚未到再次调整档位的时期。再次，某郁副食店一方面未正常经营，另一方面却希望破格获得最高的档位设置。某郁副食店不是通过努力经营争取更好的档位调整，而是要求东阳烟某公司直接按照三十档（最高档）的标准予以供货。如果其要求得到支持，则无疑是对其他努力经营的烟草零售商的不公。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定的高度盖然性证明标准，可以证明某郁副食店处于非正常经营状态，不具有成为星级终端、提升档位的基本条件。因此，某郁副食店关于东阳烟某公司拒绝按照三十档（最高档）向其提供卷烟商品，构成拒绝交易垄断行为的主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，某郁副食店并未提供相应证据证明东阳烟某公司实施了将紧俏烟和滞销烟进行捆绑销售的行为。并且，绝对的平均配置并不符合市场规律，即使对于充分竞争的市场，在上游市场供应过少或减少供应时，经营者没有义务按照平均分配的比例对下游市场客户供应商品。在紧俏烟供给严重不足的客观情况下，卷烟零售商的经营不能主要依赖稀缺卷烟商品，而应当正视市场竞争的差异性，并在差异中创造各自的竞争优势。因此，某郁副食店关于东阳烟某公司存在搭售垄断行为的主张同样缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，某郁副食店的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照2023年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

       驳回上诉，维持原判。

二〇二四年十二月十二日