回扣营销迎来彻底清算!行贿入刑:10万就算“情节严重”

来源：趣学术

作者：颜陆荣

近日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二）。5月1日起，正式施行。

这份文件，是对“带金销售”潜规则最彻底、最严厉的一次系统性清算。相比于2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，最新发布的《解释（二）》将范围延伸至单位行贿。

《解释（二）》明确了单位受贿罪定罪量刑标准，在医疗、药品领域，只要行贿数额达到十元，就被认定为“情节严重”。并提到，只要行贿违法所得归单位所有，就以单位行贿罪定罪处罚。这把医药代表行贿和公司“切割”的路彻底堵死。

上海汉联律师事务所医疗医药事务部主任王长江表示，《解释（二）》认定更规范，入罪标准更低，刑事处罚更重了。通过细化规则，进一步织密了惩治腐败的刑事法网。“带金销售”是多年的行业顽疾，还需要企业继续合规培训教育。对企业而言，企业合规必须要提前，完善合规制度，避免触碰红线。

01

行贿达到10万元，就被认定为情节严重

2016年，两高曾发布过第一版《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了个人受贿罪、个人行贿罪的定罪量刑标准。但那个版本有一个明显的空白：单位行贿罪到底要怎么判定。现在，《解释（二）》把这个漏洞补上了。

单位行贿，新规到底怎么算？《解释（二）》给出了明确标准：单位行贿数额在二十万元以上的，或者数额在十万元以上不满二十万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十三条规定的“情节严重”：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

（四）对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正的；

（五）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

单位行贿数额在二百万元以上的，或者数额在一百万元以上不满二百万元，具有前款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百九十三条规定的“情节特别严重”。

这条规定之下，向三人以上行贿，将直接触发“情节严重”判定，这一条对药企尤其危险——医药推广往往是多点布局，同时维护多个医院、多个科室、多个医生，一不小心就形成“向三人以上行贿”的事实。数额即便没到20万，但高于10万——10万平均到每个月只有8000多元，如此低的额度，叠加满足“三人以上”的条件，对药企来说，意味着按“情节严重”定罪。

数额超过一百万元，则是直接认定为“情节特别严重”。让定罪的门槛再也没有任何可以模糊的空间。

《刑法》对单位行贿罪实行双罚制，刑法第三百九十三条规定，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

按照通俗的话来说，就是单位行贿不仅要罚企业的钱，负责人员还得判刑坐牢，这就是“双罚制”——单位和责任人，一个都跑不了。

因单位行贿被罚的例子已经活生生地摆在眼前了。3月22日晚间，国内医疗信息化龙头卫宁健康发布重大诉讼公告：公司实际控制人之一、原董事长周炜因犯单位行贿罪，被广东省茂名市中级人民法院终审判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20万元；全资子公司深圳卫宁中天软件有限公司因犯单位行贿罪，被判处罚金80万元。

此外，还值得关注的是，单位行贿罪定罪的金额低，而对于单位行贿罪的认定门槛也低。

《解释（二）》规定，要认定单位行贿罪满足两个条件：核心违法所得归单位所有+单位集体决定或者单位实际控制人或者主管人员决定。

王长江律师直言，单位行贿采取“实质穿透+不正当利益归属”原则，药械企业实控人或代理商老总即使装聋作哑难免罪责。

02

个人：一万元就达入罪门槛

除了单位行贿，《解释（二）》也对个人行贿的定罪量刑标准进行了进一步细化和完善。《解释（二）》中明确，个人向单位行贿数额在二十万元以上，就达到刑事处罚标准，如果向三个以上单位行贿，或是在药品、医疗领域行贿的，那么处罚门槛进一步降低至10万元。个人行贿数额在二百万元以上，就被认定为“情节严重”，向三个以上单位行贿，或是在药品、医疗领域行贿的，那么处罚门槛进一步降低至100万元。

这与2016年发布的《解释》中对个人行贿的标准形成了衔接。2016《解释》中提到，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

在此基础上，2016年《解释》还明确了“情节严重”“情节特别严重”以及“使国家利益遭受重大损失”“使国家利益遭受特别重大损失”的具体标准：

行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；或行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有上述第一项至第五项规定的情形之一的；以及其他严重情节的，认定为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

行贿数额在五百万元以上的；行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有上述第一项至第五项规定的情形之一的；以及其他特别严重情节的，认定为“情节特别严重”，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

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