【读书笔记】《操纵证券、期货市场罪 “兜底条款” 法教义学的再展开》与《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》

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文章围绕操纵证券、期货市场罪的兜底条款适用问题展开深度教义学分析，共分为四个核心部分，系统厘清了兜底条款的解释规则、罪名行为类型与实质内涵，为司法实践提供了明确指引。

第一部分为“问题的提出”。文章梳理了操纵证券、期货市场罪的立法演进历程，该罪自1997年《刑法》确立以来，历经三次修正，形成“列举+概括”的立法模式，核心争议聚焦于“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底条款的解释边界。以2008年“汪建中抢帽子交易案”为切入点，指出学界对新型操纵行为能否纳入兜底条款存在分歧：部分学者强调法定犯的前置法依据，反对刑法抢先规制；另一部分则认可行为同质性，主张适用兜底条款。2019年相关司法解释与2020年《刑法修正案（十一）》的同步修订，进一步引发了“原司法解释效力是否存续”等新问题，构成了本文的研究起点。

第二部分聚焦“兜底条款的解释规则”。文章明确同质性解释规则是核心适用标准，强调判断“同质”需综合例示行为的形式类型与罪名实质内涵，避免单一维度的机械判断。针对法定犯中常见的“双重兜底条款”（刑法与前置法均设兜底），提出应采取严格解释立场，既不绝对排斥符合同质性的行政违法行为入罪，也反对直接将行政违法等同于刑事犯罪。对于司法解释设置的“兜底的兜底条款”，文章主张“优先不适用”原则，仅允许对新型且符合同质性的行为（如元宇宙虚拟市场操纵、智能投顾操纵）例外适用，以防范司法裁量权滥用。

第三部分剖析“操纵证券、期货市场罪的行为类型与实质内涵”。文章将该罪行为类型划分为价量操纵与资本操纵：价量操纵包括联合交易、约定交易等传统模式，直接作用于证券期货交易价格与交易量；资本操纵则涵盖幌骗交易、蛊惑交易等新型行为，通过误导投资者决策间接影响市场。同时明确，罪名的实质内涵是“对市场的非法控制”，并非两种操纵模式的简单叠加，而是对市场自由机制的人为破坏，为兜底条款的实质判断提供了核心依据。

第四部分为“操纵证券、期货市场‘兜底条款’的再解读”。文章明确《刑法修正案（十一）》扩充例示行为后，原司法解释依然有效，“重大事件操纵”“控制信息操纵”“跨期现货市场操纵”等未被立法吸收的行为，因分别符合资本操纵或价量操纵的同质性特征，仍可纳入兜底条款规制。此外，文章还指出程序化交易操纵等新型行为，若符合“非法控制市场”的实质内涵，也应通过兜底条款予以规制，为应对金融市场创新带来的法律挑战预留了合理空间。

1、作者：李军（福建农林大学文法学院讲师）

2、文章来源：《环球法律评论》2019 年第 4 期

3、论文摘要：同质性解释规则于兜底条款中的适用可充分发挥例示法优势，但该优势的发挥需以典型例示条文为前提，在非典型例示条文中机械适用会导致规则 “畸变”。例示法作为类型思维在立法中的体现，由经验类型和价值评价共同构成，其中起决定性作用的是 “价值评价” 即规范目的。因此，当同质性解释规则失灵时，应回溯特定类型蕴含的规范目的，通过目的解释限定兜底条款适用范围。但目的解释可能因解释主体标准不同而滑入类推危险，需明确其属于类比解释，受所在条文特定构成要件中规范语义的约束。此外，还应警惕司法解释基于秩序维护需要，以目的解释为途径将刑事政策 “扩充” 为刑法规范目的。

本文围绕刑法兜底条款的解释规则展开研究，核心探讨同质性解释规则的适用局限及目的解释的补足路径，共分为四个核心部分，为兜底条款的合理适用提供了系统性理论支撑。

第一部分为 “问题的提出”。文章明确兜底条款的设置旨在增强刑法灵活性，但需通过解释规则限制其扩张风险，学界已形成 “兜底条款适用须遵循同质性解释规则” 的共识。然而，司法实践中王力军贩卖玉米案等案例表明，同质性解释规则的适用存在 “不合拍” 问题。其根源在于该规则的适用需满足特定前提 —— 条文具有典型类型化特征、列举项形成统一类型且未穷尽全部情形，而我国刑法部分条文类型化不足，导致同质性解释规则难以有效发挥作用，亟需目的解释予以补充。

第二部分剖析 “同质性解释规则适用中存在的问题”。文章指出三类典型困境：一是同质性信息与规范目的不符，如强奸罪中 “其他手段” 的认定，若固守与 “暴力、胁迫” 的形式同质性（强调强制力），会背离 “保护被害人性自主权” 的核心目的，司法实践已认可非强制手段违背妇女意志亦可入罪；二是单一列举项的同质性信息不足，如侮辱罪仅列举 “暴力” 一种方式，无法为 “其他方法” 的界定提供充分依据，易导致处罚范围模糊；三是类型多元化而无同质性信息，如非法经营罪前三项列举行为各自独立、缺乏统一共性，使得 “国家经营许可制度” 这一概括性同质性标准过于笼统，导致第四项兜底条款沦为 “口袋”。

第三部分阐述 “目的解释对同质性解释规则不足之补充”。文章基于类型思维理论，指出类型的核心是规范目的而非形式特征，当同质性解释失灵时，回溯规范目的是明确兜底条款边界的关键。以操纵证券、期货市场罪为例，“汪建中抢帽子交易案” 中，若仅从形式上判断，行为与列举项缺乏同质性，但从 “维护证券市场自由竞争秩序” 的规范目的出发，该行为属于人为控制市场行情的操纵行为，应纳入兜底条款规制。这一逻辑表明，目的解释可弥补类型化立法的缺陷，实现兜底条款 “堵漏” 与 “限缩” 的平衡。

第四部分明确 “兜底条款中适用目的解释之限定路径”。为防范目的解释的恣意风险，文章提出四项约束：一是区分类比解释与类推，目的解释属于规范语义范围内的类比解释，而非创设新规范的类推；二是坚守规范语义边界，解释需符合国民预测可能性，不得超出条文构成要件的语义范围；三是以具体规范目的为依据，需区分刑法整体目的、类罪目的与条文独立目的，避免以类罪目的替代具体条文目的；四是警惕司法机能主义的扩张，防止司法解释将行政法目的或刑事政策直接 “扩充” 为刑法规范目的，确保目的解释不偏离刑法自身的法益保护核心。

全文通过梳理同质性解释的实践困境，构建了 “同质性解释为主、目的解释为辅” 的兜底条款解释框架，既维护了罪刑法定原则的明确性要求，又为应对复杂社会现实提供了灵活解决方案。

在刑法理论与司法实践中，兜底条款始终是一对矛盾的结合体：它既是填补立法漏洞、应对新型犯罪的必要工具，也是极易突破罪刑法定原则、沦为 “口袋罪” 的风险源头。刘宪权教授《操纵证券、期货市场罪 “兜底条款” 法教义学的再展开》与李军教授《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》两篇文章，分别从具体罪名的教义学深耕与通用解释规则的理论建构两个维度，对兜底条款的适用逻辑展开了深度剖析。

尽管研究视角与范围截然不同，但两篇文章在兜底条款的核心价值与适用底线问题上，形成了高度的理论共识，这也是刑法解释论必须坚守的基本立场。第一，二者均认可兜底条款的存在合理性与必要性。两篇文章都指出，兜底条款是 “列举 + 概括” 立法模式的核心组成部分，是调和刑法稳定性与社会生活复杂性矛盾的关键技术。刘宪权教授提出，兜底条款能够实现法条涵摄范围的最大化，强化刑法对新型金融犯罪的规制能力；李军教授也认为，兜底条款的设置可以增强刑法规范的灵活性与社会适应性，是立法者应对认知局限与社会发展的必然选择。二者均反对 “因兜底条款存在扩张风险就彻底否定其价值” 的极端观点，也拒绝将兜底条款异化为无限扩张刑罚权的工具。第二，二者均将同质性解释规则视为兜底条款适用的核心基础。同质性解释规则作为限制兜底条款扩张的核心方法，是两篇文章共同的理论起点。刘宪权教授将同质性解释规则作为操纵证券、期货市场罪兜底条款适用的根本准则，提出同质性判断必须综合例示行为的形式类型与罪名的实质内涵；李军教授也明确，学界已就 “兜底条款适用必须遵守同质性解释规则” 形成共识，该规则的限制性功能与兜底条款的开放性天然契合，是防止兜底条款沦为 “口袋罪” 的第一道防线。

结合两篇文章的核心观点，我认为在司法实践中，可以构建 “同质性形式判断、目的解释实质判断” 的两步走适用路径，第一步，先通过同质性解释完成形式判断，提炼例示行为的共性特征，划定兜底条款的形式边界，这是坚守罪刑法定原则的底线要求。比如在非法经营罪的适用中，首先要明确前三项例示行为的共性是 “违反国家特定经营许可制度”，而非所有扰乱市场秩序的行为，这就从形式上排除了与经营许可无关的行为进入刑法规制范围的可能。第二步，通过目的解释完成实质校验，罪名的规范保护目的，判断行为是否真正侵害了该罪名所保护的法益，避免机械司法导致的不当入罪。最典型的例子就是 “王力军非法经营案”。一审法院机械套用兜底条款，认为王力军无证收购玉米的行为属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，却既没有判断该行为与例示项是否具备同质性，也没有回溯非法经营罪的规范目的。而再审改判无罪的核心理由，从形式上看，粮食收购许可已被国家取消，王力军的行为并未违反国家经营许可制度，与例示行为不具备同质性；从实质上看，非法经营罪的规范目的是保护国家对特定经营事项的许可制度，而王力军的行为不仅没有扰乱市场秩序，反而便利了当地粮食流通，没有侵害该罪保护的法益。

此外，对于刘宪权教授提出的 “兜底的兜底条款应当坚持优先不适用原则”，我深为认同。司法解释的核心功能是细化刑法条文的适用标准、统一司法裁判尺度，而非超越立法创设新的刑罚规范。如果司法解释在解释刑法兜底条款时，再次设置新的兜底性规定，本质上是对立法权的不当僭越，会彻底消解罪刑法定原则为兜底条款划定的刚性约束，导致司法裁量权的滥用。只有针对两种严格限定的例外情形，才能审慎适用 “兜底的兜底条款”：一是司法解释制定时尚未出现过的、全新类型的犯罪行为，且该行为与司法解释明确列举的情形具有同质性、符合罪名的实质内涵；二是司法解释制定时已出现但社会危害性尚未凸显，后续随着社会与技术发展，其危害性已达到与列举行为相当程度的行为。

比如生活中极为常见的电动车赃物改装洗白行为，就是典型的可适用的场景。我国《刑法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，在立法中设置了 “以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得” 的兜底条款；2015 年最高人民法院出台的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，在明确列举了 5 种应当追究刑事责任的具体情形后，又增设了 “实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的” 这一 “兜底的兜底条款”。在该司法解释制定的 2015 年，电动车盗窃案件虽已存在，但专门针对赃车提供 “全链条洗白服务” 的行为模式尚未大规模泛滥，司法机关也未将此类行为单独纳入明确列举的规制范围。而近年来，有电动车维修门店的从业者，明知他人送来的电动车可能是盗窃所得的赃物，仍为其提供打磨销毁车架号、更换整车锁具、重新喷漆改色等服务，将来源非法的赃车改装得面目全非，消除司法机关追查赃物的线索。这类单次改装导致大量被盗电动车无法被追回，上游盗窃案件难以顺利查办，被害人的财产损失无法挽回。从形式上看，该行为与刑法及司法解释明确列举的窝藏、转移、收购、代为销售赃物等情形具有同质性，均是通过主动行为消除赃物的非法属性、妨害司法机关对上游犯罪的追查活动；从实质上看，其完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪 “保障刑事追诉活动正常进行、保护被害人财产追索权利” 的规范保护目的，行为的社会危害性已经达到了与司法解释明确列举的情形相当的程度。在此情形下，适用司法解释的 “兜底的兜底条款” 对该行为进行规制，既填补了原有司法解释未能覆盖的、随案件高发而衍生的新型销赃行为的规制漏洞，也没有突破罪名的规范边界，既避免了对无主观明知的正常维修行为的不当打击，也对明知是赃物仍提供洗白服务的行为作出了符合刑法目的的评价，实现了刑法灵活性与谦抑性的平衡。

兜底条款作为刑法立法的 “必要妥协”，其合理适用始终考验着法律人的智慧。两篇文章让我明白，作为法律学习者，面对兜底条款的适用问题，我们既要守住形式解释的底线，防止刑罚权的无限扩张；也要具备实质解释的眼光，要在形式与实质之间找到平衡，才能让兜底条款真正成为填补法律漏洞的 “补位工具”。

监制：张永江

作者：朱格权，湘潭大学法学学部2024级法律（法学）硕士研究生

编辑：朱格权

责编：俞璐

审核：王奎