注意力市场中的反垄断:界定、力量与损害

作   者：John M. Newman（迈阿密大学法学院）

编   校：多尔

来   源：本文原标题「Antitrust in Attention Markets: Definition, Power, Harm」，迈阿密大学法律研究论文第3745839号（University of Miami Legal Studies Research Paper No. 3745839），发表于2021年1月29日，最后修订于2022年1月10日，下载全文请点击「阅读原文」

摘要：

尽管注意力在现代市场中发挥着至关重要的作用，但反垄断共同体的多数成员对其仍缺乏充分理解。现有话语中呈现出多种误解与缺陷。其一，即广泛流行的观点认为注意力市场必然需要进行双边平台分析。其二，即对数据的过度强调，而忽视了注意力的核心角色。其三，即将人类用户、观众与听众视为这些市场中的“消费者”。其四，即认为注意力竞争仅发生于一个庞大的相关市场之中，从而排除了任何单一企业可能行使市场力量的可能性。

鉴于针对Facebook、Google等公司的新兴执法行动，这些缺陷亟待立即纠正。本文首先阐释注意力市场的基本经济学，其通常涉及零价格的易货交易。其次，本文探讨适用于市场界定的反垄断方法论。注意力市场不必涵盖两个“方面”，而更宜被理解为传统的自上而下的分销体系。在零价格的注意力市场中，常用的SSNIP测试在表面上不可行，但其变体SSNIC或SSNDQ可能提供一定效用。然而，鉴于假设垄断者测试普遍笨重，实践性指标往往更具价值。无论采取何种方法，法院与执法者均应谨慎避免某些评论者所倡导的“庞大市场谬误”。

在市场力量的评估中，市场份额与直接证据均可提供帮助。三种最常见的市场份额衡量方法——即用户花费时间、活跃用户数量、以及广告收入——尽管曾遭早期司法怀疑，但各自均能为问题提供启示。然而，凡在可能的情况下，有关注意力成本变化及竞争反应的直接证据，应当发挥核心作用。

至于反竞争效果，所谓“注意力超额收费”应成为核心关切。近期的执法努力虽然采用了替代性框架，但这些往往并非最优。最后，注意力竞争可能导致过度使用、过度消费、种族与性别敌意的加剧，以及其他社会弊害。对此，法院与执法机关应当对某些初看似乎有害的注意力相关行为给予宽容。

IV. 注意力损害

反垄断违法行为的核心构成要素，并不会因所涉市场的特定性而发生改变。归根结底，某一案件中的问题在于：贸易是否遭受了不合理的限制，市场是否已被或可能被垄断，兼并或收购是否可能实质性地减少竞争，等，这取决于所援引的具体法律条文。

然而，对特定类型的效果（实际的、可能的或推定的效果）进行分析，通常可以在上述核心问题上提供一定启示。现实中的效果，例如工资下降、创新减少、竞争对手退出市场，均可辅助判断是否存在违法行为。该过程与医生通过多种症状来诊断潜在病症的方式颇为相似。

在注意力市场中，某些反竞争行为的症状较为熟悉，而另一些则相对陌生。下文将突显一种不寻常的效果类型，该效果在反垄断分析中将会——或理应——具有特殊意义。这就是所谓“注意力超额收费”，其为一种类似于垄断价格超额收费或买方垄断价格压低的掠夺性损害。正如上文所述，注意力市场活动的易货属性可能使分析者将此重新界定为质量下降。然而，如下文所示，此种界定方式往往并非最优。

A. 注意力超额收费

注意力市场中的反竞争行为可能造成多种不良后果，但有一种尤其值得强调，这便是注意力超额收费。高度集中的力量可能导致多种有害后果，而反竞争行为亦可表现为多种不同的形式。尽管如此，价格基础上的超额收费长期以来一直是当代反垄断实践的重点（甚至可以说是过度强调的重点）。因此，要为注意力市场构建健全的反垄断执法体系，或许需要在注意力市场的语境下识别出一种相类比的损害。

在某些市场中，注意力中介可以通过提高对广告商的价格来行使市场力量。若可得证据表明反竞争行为已经（或可能倾向于）导致对广告商的传统超额收费，其自然应当在法律上获得承认。然而，有理由怀疑这并非行使市场力量的最常见方式。相反，许多中介将会试图对用户、观众或听众施加注意力超额收费。

所谓注意力超额收费，是指当某一企业（或一组共同行动的企业）凭借集中力量提取出高于分散竞争条件下可提取水平的注意力成本。假定用户一方存在向下倾斜的需求曲线，且注意力成本水平为统一，则注意力超额收费可以如下图所示予以直观化呈现。

（图4）

当力量分散时，注意力中介通常只能从用户那里提取相对较低的注意力成本（C1）。若任何中介企图提高注意力成本——亦即增加广告负载或投放更多干扰性广告——用户即可转向替代性中介，从而抑制该成本上升。

然而，当力量集中时，占支配地位的中介可能将注意力成本提升至C2。此种注意力超额收费可能伴随使用量从Q1下降至Q2，如图所示。然而，重要的是，与二十世纪中叶学者的简单假设相反，注意力超额收费并不必然伴随产出减少。欺骗性或误导性行为、强制、施加负外部性，以及其他一系列与反垄断相关的策略，均可能导致产出与福利效果的分离。设想例如，一家企业通过反竞争的搭售策略获取市场力量，其产出可能并不会减少，甚至可能增加。因此，在注意力市场中仅仅关注产出效果是毫无意义的。

注意力超额收费的一个重要区分特征在于，它涉及注意力成本–收益组合的负向变化。该组合是用户所获利益与其所付成本之间的比例。注意力中介向用户提供某些利益，而这些利益（不出所料）伴随一定成本。举例而言，在竞争条件下，用户可能体验到90% 的使用利益与10% 的注意力成本的组合。而在垄断条件下，该比例通常会发生变化，例如变为70% 的产品使用利益与30% 的注意力成本。其差异如下图所示。

∆（Delta）即为注意力超额收费。反垄断领域的专家将立即识别出，这正是一种经典的垄断超额收费，此类现象早已为法院与执法机关所熟悉。毫无争议，此类超额收费完全可以构成一种可被法律承认的反竞争效果。

注意力超额收费在实践中具有——或至少应当具有——重大意义，并引起反垄断执法机关的高度关注。关于广播电台产业的实证研究表明，市场力量的集中确实可能导致注意力成本的上升。在1996年《电信法》取消了长期存在的电台所有权上限后，该行业掀起了一股大规模的并购浪潮。司法部，在审查这些并购案时，仅仅关注广告商是否遭受损害。执法机关完全忽视了注意力超额收费的可能性。或许并不出人意料，后续研究表明，随着地方广播市场的集中度提升，广告占用的播出时长显著增加。此类效果在听众可替代选择相对有限的时段尤为突出。

由竞争减少所导致的注意力超额收费，应与其他注意力相关损害区分开来。设想某一企业开发了一项具有成瘾性的产品功能，其竞争对手迅速效仿。再设想该功能不仅增加了用户使用产品的时长，同时还对用户心理健康造成负面影响。此类损害固然真实存在，但在概念上不同于上述注意力超额收费。在此情形下，注意力成本–收益组合未必发生变化。广告与内容的比例在该有害功能推出前后可能保持不变，即使整个用户需求曲线右移。

当然，证明注意力超额收费既不是——也不应当成为——证明反垄断违法的前提条件。多种反竞争行为可能导致并不完全契合超额收费范式的损害。例如，占支配地位的注意力中介可能利用其力量，反竞争性地排除或收购某一新兴创新者。即使没有任何注意力成本增加的证据，此类行为亦可违反反垄断法。

B. “质量下降”与虚假阴性

由于注意力市场的易货交换特性，注意力超额收费亦可被界定为质量下降。若力量的集中使注意力中介得以在提供同一产品的条件下，从用户身上榨取更多注意力，则用户所面对的注意力成本–收益组合已然恶化。可以说，“成本调整后的质量”已经下降。事实上，美国司法部在针对Google的反垄断诉讼中，即是以此种方式界定部分损害。

然而，尽管该理论在逻辑上成立，但在至少某些情形下，这种界定方式仍属次优，原因主要有三：

第一，其与当下反垄断的经典损害范式存在一层间接性。质量下降固然是一种可被承认的反垄断损害，但据作者所知，从未有任何反垄断责任的认定完全建立在质量下降之上。对于那些支持健全反垄断事业的人而言，或许希望在此方面改变现状。然而，在处理涉及相对陌生市场的案件时，诉诸一种相对熟悉的叙事方式往往更具正当性。

第二，“质量下降”在某些情境下缺乏直观性。设想某一注意力中介并不会通过削减其产品的功能特征来行使市场力量。或许开发并提供该功能涉及高额固定成本，但边际成本较低。然而，该中介依然可能通过提高注意力成本获利。从理论上讲，可以说“成本调整后的质量下降”，即便绝对质量保持不变甚至提高。但对于某些普通法官而言，这未必是一种直观的质量理解方式。要知道，当价格上升而质量保持不变时，反垄断执法机关通常会说“价格上升”，而不是“价格调整后的质量下降”。类似地，在注意力市场中，通常更为简单直接的表述是“成本增加”，而非“成本调整后的质量下降”。

第三，且与上述相关，将损害界定为质量下降，可能为被告提供误导性的抗辩空间，从而导致有害的虚假阴性。垄断者提供相对高质量产品的情形并不罕见。仅仅因为质量相对较高，就不应成为裁判结果的决定性因素。但若原告的诉讼主张围绕“质量”展开，则必然引来此类抗辩：“你声称我们降低了质量，但消费者依然喜爱我们的产品。”如此界定，极可能使分析陷入有利于被告的荆棘丛中。

C. 产出增加：损害还是利益？

注意力市场涉及易货交换，这为反垄断法与经济学提出了一项新颖的问题。在非易货市场中，古典意义上的买方垄断力量通常被视为不利因素。古典的买方垄断者通常被认为会对投入品的供给施加向下压力，不论是通过降低其愿意支付的价格，抑或减少其愿意购买的数量。此举损害了投入品供应商。同时，投入购买量的减少必然转化为买方垄断者的产出减少。此种下游产出的减少被视为对下游购买者福利的损害，至少在下游需求曲线向下倾斜的情形下。

然而，注意力市场中的中介力量并不必然通过下游市场产出的减少而表现出来——事实上，它甚至可能导致该市场中的产出增加。有别于古典意义上的买方垄断者，一个具有强大力量的注意力市场中介更有可能在对广告商的下游注意力供给上同时施加向下与向上的压力。在用户（listeners、viewers等）可选择的替代方案相对有限的情况下，强大的中介可能有能力增加广告负载，即提升注意力成本。在上游市场中，这对注意力的供给施加了一定的向下压力。一些用户可能转向竞争对手的产品，或者完全停止使用该产品。然而，与此同时，中介却将更多指向其面向用户产品的注意力实现货币化——亦即出售给广告商。在下游市场，产出可能随之增加。

举例而言，设想在某一注意力市场的竞争条件下，用户所获得的组合为90%所需内容与10%非所需广告。在此条件下，用户向相关产品投入1000单位的注意力。中介供应商将其中100单位的注意力出售给广告商。现在设想某一中介通过收购大多数竞争对手而获得垄断力量，并改变注意力成本–收益组合，使用户仅获得70%所需内容与30%非所需广告。一部分用户转向他物或完全停止使用相关产品，以致用户仅向相关产品投入900单位的注意力。上游市场的产出已经减少。然而，该中介可以向广告商出售270单位的注意力。下游市场的产出却增加了。

这与更为熟悉的市场存在显著差异。古典意义上的买方垄断者通常被认为是通过支付更少的金钱来压低投入品价格，而占支配地位的注意力中介却可能通过向用户提供较不具吸引力的产品，以便向广告商出售超竞争水平的注意力。取决于广告商需求曲线的形状，任何向下的价格压力可能可以忽略不计——更为重要的是，它甚至可能被额外销售量所带来的新增剩余所抵消。此外，如果中介在向广告商销售时能够实施价格歧视，则下游市场产出的增加并不必然导致市场范围内价格的下降。

其结果是，企业可能发现，通过相对于用户获得市场力量并将其注意力货币化为超竞争水平是有利可图的。在此情形下，下游的注意力产出并不必然减少，反而可能增加。此时，被告不应当能够通过证明下游广告销售的增加，来反驳用户已遭受损害的证明。当代反垄断理论在某些时候曾片面地聚焦于下游产出效应。在这一狭隘视角下，原告必须证明产出减少才能满足其初步举证责任，而被告则可通过证明产出增加来避免责任。但这种对产出的执念从根本上就是错误的。即便在传统市场中，仅凭产出增加的证明亦不足以免除责任。

当然，产出增加有时确实可以作为一种竞争促进活动的证据。例如，当其源于内部成本的降低并因此带来价格下降时，产出增加可能构成可被承认的正当理由。然而，反垄断执法机关仍应谨慎区分效率与反竞争效果。正如执法机关在《2010年横向并购指南》中所解释的，投入价格的下降可能是可被承认的，但仅限于其并非源于市场力量增强的情形。类似地，对广告商的销售增加可能反映竞争促进行为——但若其源于上游市场力量的反竞争性增加，则不能如此认定。

D. 对（部分）广告与使用限制的宽容

“竞争”仍然是一个具有争议性且充满偶然性的概念。一个多世纪的论述与学理发展迄今为止仍未能就其含义达成令人惊讶的一致。尽管如此，“竞争”往往被用于表示某种意义上“企业层面的原子化竞争”。市场竞争的性质与结果在很大程度上取决于法律所作出的选择，这些选择塑造了市场参与者的激励与行为。在明确此等前提的基础上，我们可以转向两个宽泛且相互关联的问题：注意力市场中的竞争是否有益？反垄断法应当如何塑造其朝向更优的方向发展——或至少避免将其塑造得更糟？

注意力中介之间的原子化竞争能够产生社会利益。让我们首先聚焦于最高层级的交换关系，即人类以稀缺的注意力换取所需产品。用户、观众与听众确实会对广告水平产生有意义的反应。当一个网站充斥过多广告，以至于占据过多屏幕空间或过于扰人时，用户有时会选择点击离开。当广播媒体台播放的广告过多而所需内容不足时，观众与听众常常会选择更换频道或离开收听环境。面临竞争威胁时，中介因此具有通过保持较低注意力成本来吸引与留存受众的激励。由于广告过载而失去过多用户的企业将无法兴盛。在此意义上，注意力市场中的竞争可能通过相对降低用户的成本、提高其收益而使用户受益，正如劳动市场中的竞争通过改善劳动与工资之间的比例而使劳动者受益一样。

此外，竞争能够激励中介机构以用户注意力为交换，提供更高质量的产品。例如，在一份竞争影响声明中，反垄断司解释了当一家地方性的“另类新闻周刊”开始与另一家直接竞争时所发生的情况：“《Cleveland Scene》与《Cleveland Free Times》针对对方的编辑变动与改进作出回应，通过引入新的或更佳的栏目，或增加调查性新闻，以重新夺回读者的注意力……”此类注意力竞争能够通过提升收益相对于成本的比例而使用户获益。

注意力市场中的竞争还能够对媒体与内容偏向发挥制约作用。Anderson 与 McLaren 提出一个简单模型，该模型认为市场集中度可能促进偏见性信息的传播。即便受众成员明知各特定内容来源存在偏见，我们依然无法得知某一来源是否掌握特定信息。倘若位于意识形态光谱两端的两个来源相互竞争，且二者均未报道某一信息，则受众能够推断其并未掌握该信息。但若所有来源皆为同一政治动机驱使的所有者所控制，则受众丧失了这一推断能力。偏见可能不受限制地扩散，即便受众理解媒体与内容提供者存在偏见。此类收益是否以及在何种程度上应当影响反垄断分析，仍属未决问题。然而，偏见通常被视为社会性负面因素。

然而，众多中介机构为争夺注意力而相互推挤，也带来若干风险。再次强调，人类注意力具有上限。认知过载会影响决策。在此情形下，人们往往减少搜寻信息以辅助评估的努力。自我控制因此减弱。个体更易受到启动效应，因而更易被说服。较慢、更为审慎的思维过程往往被抛弃，转而依赖迅速的判断。由此，自分析性认知向联想性认知的转变，导致个体更可能诉诸刻板印象，包括种族刻板印象。将这些效果称之为“负面”固然包含价值判断，但此种判断似乎并无争议。

认知能力亦可能因过度使用而被消耗。在心理学文献中，“自我损耗”描述了一种理论，即由实证证据支持的观点认为，意志力的运用最终会耗尽可用的供给。与此密切相关的是“决策疲劳”，即持续作出决策的行为会影响后续的决策。当认知能力被消耗时，个体更易受说服，且更倾向依赖任何已预设的默认选项。例如，一项实地研究通过向实际购车者呈现大量选项而使其遭遇决策疲劳。这些购车者最终较未疲劳的买家多花费数千美元。

在注意力市场中，对注意力的竞争可能引发反馈循环。随着人类变得愈加分心与易受说服，其注意力（反常地）可能对特定广告商而言更具价值。原子化的注意力竞争可能为中介机构不断设计上瘾性或误导性产品提供持续增强的激励。许多注意力中介机构已采用一套不断演进的策略，旨在使用户的眼睛持续锁定其屏幕。其最终目的，毋庸讳言，即是向广告商出售愈加稀缺的注意力。

此外，竞争压力还能激励中介机构将注意力出售给出价最高者——即便该广告商意欲传播虚假或误导性信息，增加成瘾性物质的销售，或从事其他对消费者有害的行为。此类广告有部分受到公共规制所禁止或限制，但并非全部如此。

这些结果对部分广告商与中介机构，尤其是最不守规矩者，颇为有利。但此类利益可能以其他市场参与者为代价。并无保证其收益能够与其损害相称，且有理由认为未必如此。上述部分损害源于外部性，表明对部分广告商与中介机构的收益，并不必然意味着对社会整体的净收益。

反垄断法通常声称更倾向于竞争而非集中力量。然而，原子化的竞争并非总是纯然之善。正如Easterbrook 法官所言：“人人相斗之战争并非任何经济体的良好模式。反垄断法的设计在于确保合作与竞争的适当融合，而非要求所有经济主体在任何时刻均全力以赴地竞争。”企业往往通过设想愈加有效的方式以利用人类认知而“竞争”，通过为“热门”资产或收购目标展开浪费性的竞价战而“竞争”，通过规避具有社会效益的规制而“竞争”，通过将成本与损害外部化至他人而“竞争”，等等。

另一方面，表面上的竞争者有时亦会合作，以实现原子化行为难以或不可能达成的亲社会目的。对此，联邦法院与反垄断执法者常常对本可能看似可疑的行为给予宽容。请回忆Easterbrook 法官前述观点：“反垄断法的设计在于确保合作与竞争的适当融合。”

然而，在某些情形下，法官与机构执法者曾经本能地谴责过至少潜在上具有益处的合作行为。这在竞争者之间的横向协议尤为常见。设若多个中介机构相互同意降低注意力成本，或限制其产品的过度使用，此类协议可能采取对广告设置上限的形式，或可能体现为约定不采用某种特定功能，例如无限滚动或刻意的随机操作性条件反射。反垄断当局应当如何对待此类行为？若提起诉讼，法官应如何裁判？

译/编者简介：北大法本/芝大法硕/律所工作几年/把读书视作对同胞的道德义务/把工作视为表达自己的首要途径/探索一切未知而迷人的分散性知识中🐳