K139上海市浦东新区市场监督管理局与上海大易云计算股份有限公司工商二审行政判决书(2019)沪02行终366号

上海市浦东新区市场监督

管理局与上海大易云计算

股份有限公司工商

二审行政判决书

上海市第二中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）沪02行终366号

上诉人(原审被告)上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。

法定代表人吴伟平。

委托代理人金文红，女。

委托代理人朱劲，男。

被上诉人(原审原告)上海大易云计算股份有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人申刚正。

委托代理人房隐，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

委托代理人张宇晴，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

上诉人上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称“浦东市监局”)因行政处罚决定一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106行初349号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人浦东市监局的委托代理人金文红、朱劲，被上诉人上海大易云计算股份有限公司(以下简称“大易公司”)的法定代表人申刚正及其委托代理人张宇晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，大易公司住所地位于本市浦东新区内，主要从事人力资源软件开发服务业务。浦东市监局在接到举报后，于2018年5月15日对大易公司经营场所进行了现场检查。同月23日，对大易公司涉嫌发布违法广告的行为进行了立案。同年6月4日，对大易公司官网(www.dayee.com)进行了截屏，根据截图反映在其官网“荣誉奖项”一栏中共有8组图片，其中2组图片内容为大易公司所获HRoot主办的人力资源服务机构评选奖项证明，图片下方分别附有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016年)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”字样。同年7月25日，浦东市监局向前述奖项举办方就大易公司获奖情况进行了核实，确认所获奖项属实。同年8月2日，浦东市监局决定延长办案期限。同年10月29日，浦东市监局向大易公司制发《行政处罚听证告知书》，告知其在自设网站上发布广告，其中含有使用绝对化用语的违法情形，违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(三)项的规定，拟对其作出罚款十万元的处罚。次日，大易公司提出听证申请。同年11月2日，浦东市监局作出听证通知，告知于同月15日举行听证。后经大易公司申请，浦东市监局于同月8日再次作出通知，告知听证延期至同月26日举行。听证当日，浦东市监局执法人员出示了证据、依据和拟处决定，并说明了理由，大易公司进行了质辩并出示了证据。同年12月13日，浦东市监局作出沪监管浦处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定大易公司于2018年4月1日起在其自设网站(www.dayee.com)上发布广告。该广告在荣誉奖项部分含有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”等获奖内容及贴有相应的获奖证书图片。上述奖项名称中含有“最佳”用语。当事人发布上述广告的网站(www.dayee.com)由其自行搭建及运营维护，且上述广告均系大易公司自行设计、制作、发布，无广告费用。大易公司上述行为已违反《广告法》第九条第(三)项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。根据《广告法》第五十七条第(一)项和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项的规定，减轻处罚，罚款100,000元整。大易公司不服，诉至原审法院，要求撤销浦东市监局作出的上述行政处罚决定，并返还大易公司已缴纳的罚款100,000元整。

原审认为，根据《广告法》第六条的规定，浦东市监局具有对辖区内行政相对人发布广告中存在的违法行为进行查处并作出相应处理的行政职权。浦东市监局在作出被诉行政处罚决定前进行了调查询问，并依法进行了听证，在法定期限内作出被诉行政决定，行政程序合法。

本案的争议焦点在于，大易公司在其官网上陈列所获奖项并附之文字描述，而该奖项文字描述中含有“最佳”这一绝对化用语，该情形是否违反《广告法》第九条第(三)项的规定。原审认为，根据《广告法》该款规定，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。《广告法》对广告的规制具有广泛性，凡通过一定媒介和形式介绍商品或服务的商业广告都属于《广告法》的规制范畴。但是法律责任应当有限且明确，市场监督管理机关认定广告主或其他广告主体所发布的广告违法使用绝对化用语的，应当对之进行缩限解释。使用绝对化用语的违法广告除了存在使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语外，还应当体现为三方面的特征：一是该违法广告应具有主观导向性，而不是在对商品或服务的单纯客观描述中使用绝对化用语，即广告中使用绝对化用语这一行政违法行为的构成应当具备主观过错。二是使用绝对化用语的违法广告应当存在不当损害同行竞争利益的可能性，任何广告的发布都是为了排除竞争，体现出自身产品或服务的特殊性和优胜性，而违法使用“最佳”等用语的广告通过不符合客观情况的绝对化描述，不当损害了同行竞争利益，扰乱市场秩序。三是使用绝对化用语的违法广告应当存在误导广告受众的可能性。广告只有客观传播到受众并为受众所主观接受才可能产生广告效果，达到发布广告的目的。如果违法广告不能直接传播至受众或即使传播至受众但并不能为一般受众主观接受的，实际上就不能达到前述可能不当排除竞争秩序的违法后果。

结合本案事实来看，大易公司在其自有网站上发布了相关奖项信息，该奖项信息由图片和文字描述两部分组成，本质上客观反映了大易公司在特定时间段内获得相关组织颁发的“大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项。虽然相关文字描述包含“最佳”字样，但该用语只是客观复述了图片中的奖项名称，图片中也能够反映出颁奖机构、时间和奖项内容，且文字描述就位于图片下方，两者具有一致性。因此，大易公司在单纯通过文字复述其所获奖项名称的过程中使用“最佳”这一用语，不能体现出其行为存在主观过错。其次，相关奖项图片和文字描述都包含了奖项的评价时间段和颁发时间，即使其中包含“最佳”字样，但与奖项评价时间段相结合后，实际上就不再是绝对化的描述。因此，根据上述事实，系争使用“最佳”用语的广告难以对受众产生误导，从而形成损害竞争秩序的可能。而浦东市监局仅凭藉文字中包含“最佳”字样，就认定大易公司在宣传产品服务的过程中使用绝对化用语，显然未全面认定事实。最后，从大易公司发布该奖项的位置来看，奖项图片及文字描述并非位于网站首页等显著位置，也不在首页栏目中，而是需要通过网页浏览者多次点击后进入“奖项荣誉”一栏中方能发现。这一传播方式使得该奖项图片及文字不易直接为网页浏览者所获知，一方面说明大易公司宣传系争奖项的主观导向性不明显，另一方面也使得该宣传误导受众的可能性极大降低。

行政处罚中行政机关对行为要件的认知存在判断余地，但仍要受到比例原则的羁束。法律注重衡平，对当事人违法使用绝对化用语的广告进行处罚，其目的在于保证市场正常竞争秩序，保障消费者的知情权。因此，使用绝对化用语的广告是否构成违法，既要准确认定当事人的客观违法情形，也要根据社会常理对行为当罚性进行综合评判。尤其是随着社会信息传播检索日渐迅捷，消费者正确获知商业产品、服务信息的能力不断提高，单纯使用绝对化用语对消费者误导的可能性也在不断降低。浦东市监局实施行政处罚过程中应当正确判断行为要件，充分考虑前述因素，而不应课予当事人过度的关注义务。因此，本案中浦东市监局仅因大易公司引用所获奖项名称即认定其构成违法，并作出罚款100,000元的处罚，有违法益相称性，属于适用法律错误，依法应予撤销。大易公司已经缴纳的罚款应当依法予以返还。原审遂判决：一、撤销浦东市监局2018年12月13日作出的沪监管浦处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定；二、浦东市监局自判决生效之日起60日内返还大易公司已缴纳罚款100,000元。判决后，浦东市监局不服，上诉于本院。

上诉人浦东市监局上诉称，被上诉人在自设网站上将该公司所获“大中华区最佳招聘管理软件服务商”这一奖项名称单独以文字形式列出，且与其主营业务直接对应，是通过对奖项的介绍，借助第三方机构的背书将服务最佳的主观评价推广给广告受众，具有明确的宣传和推销被上诉人服务的目的，属于广告，应受《广告法》规范调整。被上诉人的荣誉证书图片中包含大量文字，但其在文字描述时仅截取对被上诉人最有利、广告属性最强的奖项名称，对“最佳”评价的主动推送性较强，主观上具有过错性。被上诉人通过对奖项名称的文字描述，将“最佳”用语与其主营业务直接关联，将未参选和未获奖的其他同类服务商排除在“最佳”之外，对一般公众而言具有误导性和损害同行竞争者利益的可能性，违反了《广告法》第九条第(三)项的规定。上诉人作出的处罚决定适用法律正确，处罚适当，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请。

被上诉人大易公司辩称，被上诉人使用“最佳”一词是对所获奖项名称的客观复述，该奖项是对服务商的服务网点、客户数量、商业模式、组织架构等进行的综合评价，展示的是被上诉人整体企业形象，而非介绍推广特定商品或服务，不具有商业广告属性。荣誉证书的图片和文字作为一个整体，共同展示被上诉人所获得的荣誉，且需进入网站的三级页面才能看到该内容，被上诉人不具有主动进行推送宣传、误导受众的动机。被上诉人系客观展示其所获得的业内具有一定权威性的奖项，未以任何形式贬低同行，被上诉人的客户群体是企业，普通受众不会搜索该公司网址，不存在引起普通受众误解的可能。故上诉人所作行政处罚决定适用法律错误，原审判决予以撤销正确，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实有浦东市监局提交的立案审批表、行政处罚案件相关事项审批表、行政处罚听证告知书、大易公司听证申请、听证通知书、听证会延期申请、听证延期通知书、听证笔录、大易公司参加听证时提交的材料、行政处罚决定书及送达回证，大易公司营业执照副本、法定代表人委托书及身份证明、被委托人身份证明、大易公司的情况说明、《“丰华园”房屋租赁协议》《丰盛创建大厦办公楼租赁合同》，现场笔录及照片、对大易公司工作人员所作询问笔录、网络取证系统网页截图、ICP备案管理系统打印件、情况说明、准予变更登记通知书、奖项复印件、上海凯哲文化传播有限公司(以下简称“凯哲公司”)营业执照复印件、商标注册证复印件、凯哲公司工作人员询问笔录、HRoot宣传资料，《公司市场宣传内容整改报告》及网页整改前后截图；大易公司提供的网站截屏、相关市场局对其他公司类似情况的举报处理结果、大易公司与浦东市监局工作人员微信聊天记录、情况说明、“2017-2018HRoot大中华区最佳人力资源服务机构评选”正式启动宣传文件、2017-2018评选提名表、获奖通知、“2017-2018HRoot大中华区最佳人力资源服务机构评选”颁奖典礼宣传文件等证据及当事人的庭审陈述证实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人浦东市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，行政执法程序合法。被上诉人大易公司对被诉行政处罚决定认定的事实无异议，本院予以确认。

本案争议焦点为：大易公司使用“最佳”用语的情形是否属于《广告法》规定的广告活动，是否违反《广告法》第九条第(三)项之规定，应对其实施行政处罚。

关于第一个争议焦点，大易公司的行为是否属于广告。《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式广而告之，具有广泛宣传的属性，二是直接或间接地推销具体的商品或者服务，具有诱导受众购买其商品或者服务的可能性。本案中，大易公司在自建的公司官网中发布企业获得的荣誉奖项，任何人只要搜索大易公司名称，无需密码、受邀等特殊条件，即可进入公司官网，浏览到载有“荣誉奖项”内容的页面，该网页面向的是不特定的大众，大易公司系通过互联网的形式向大众发布其获得荣誉奖项的信息，具有广泛宣传属性。大易公司在公司官网中以图片配合文字的形式宣传其获得“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项，该奖项虽然是颁发给企业而非商品或服务，直接宣传的是企业形象，但奖项名称“最佳招聘管理软件服务商”直接指向了大易公司的主营业务即招聘管理软件服务，能够引发受众对具体商品或服务的直接联想，对于诱导受众购买大易公司提供的“招聘管理软件服务”有明显的推动作用，具有间接推销商品或服务的功能，故大易公司的上述行为应属《广告法》第二条规定的广告活动范畴。

关于第二个争议焦点，大易公司的广告活动是否违反了《广告法》的规定，应实施行政处罚。

首先，行政机关在执法过程中，应遵循执法手段与执法目的相一致的原则，而执法目的是由其适用的法律法规的立法目的所决定的。《广告法》第一条规定，为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。上诉人作为市场监督管理部门，在适用《广告法》对市场主体实施行政处罚时，应当综合考量处罚结果是否有助于实现保护消费者合法权益、维护社会经济秩序等立法目的。具体而言，即应考量相对人的广告活动是否导致消费者合法权益受到损害，破坏了社会经济秩序；是否必须实施行政处罚，否则难以恢复正常市场秩序或弥补消费者受损权益。因此，对大易公司使用“最佳”用语的情形是否应实施行政处罚，应结合该行为的危害后果进行判断，如果在大易公司的行为不存在危害后果的情况下，仍实施行政处罚，则会导致执法手段与执法目的相悖，有违《广告法》的立法目的。

其次，准确适用《广告法》第九条第(三)项之规定，需要结合该法条的上下文进行理解。该条规定了十一项广告不得出现的情形，相应法律后果为第五十七条规定的处二十万元以上一百万元以下的罚款。除第(三)项外，《广告法》第九条其他各项所规定的禁止情形，指向的都是危害后果较为严重，可能侵害国家利益、社会公共利益或他人人身权、财产权、妨碍公序良俗的行为，而第(三)项规定的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的行为并未直接指向任何侵权行为，只有在其危害后果与同条款其他各项的危害后果相当，足以构成可能侵害国家、社会公共利益或他人合法权益时，才具有适用《广告法》第九条之规定认定为违法行为，实施行政处罚的必要。

本案中，大易公司使用“最佳”用语的情形，系置于“公司简介”栏目下，如实介绍该公司曾经获得过的荣誉奖项，无法推断出大易公司主观上具有贬低其他竞争对手、误导消费者的恶意。从客观后果来看，大易公司展示的荣誉证书图片下方的文字即为证书中所获奖项的名称，文字与图片内容具有一致性，尺寸大小亦相互适应，并未突出使用含“最佳”用语的文字，故图文应视为一个整体，共同承担介绍大易公司所获奖项的功能。结合荣誉证书的图片和文字内容可以看出，大易公司所获“最佳招聘管理软件服务商”奖项的颁发机构为HRoot，时间限定为2017-2018年，表明大易公司并非自称“最佳”，而是由市场上独立的机构经过一定程序、以一定标准、设定一定时限后评选获得的奖项，该奖项具有明显的个体主观性和时空限定性，并不意味着普通大众对大易公司的评价是“最佳”，更不代表大易公司客观上就是“最佳”。因此，大易公司使用“最佳”用语的情形，不属于贬低竞争对手的排他性宣传，也不可能造成受众误解，不存在扰乱市场秩序、侵害潜在消费者的合法权益的危害后果。在此情况下，上诉人浦东市监局依据《广告法》第九条第(三)项等规定对大易公司处以罚款100,000元的行政处罚，其执法手段显然与大易公司行为的危害程度不相符合，与《广告法》的立法目的亦相违背。上诉人所作行政处罚决定适用法律错误。

随着社会的日益发展，广告发布者使用绝对化用语对大众造成误导的可能性也在降低，上诉人作为市场监督管理行政执法机关，应当根据社会客观现实，从普通大众角度判断广告活动的危害后果，衡量其与执法手段的相称性。执法机关如果仅仅依照《广告法》的字面意思机械适用相关规定，就执法而言确实更为简便，但却对并未扰乱市场秩序或损害他人权利的广告活动造成不当惩罚，反而有损《广告法》立法目的的实现，亦无法切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。

综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏法律依据，原审判决撤销被诉行政处罚决定、判令上诉人返还大易公司已缴纳的罚款正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海市浦东新区市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

法官助理王立帆

审判长　　马浩方

审判员　　包建俊

审判员　　张　璇

二〇一九年十一月十三日

书记员　　倪　晨

附：相关的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

原文链接：

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=pl5PTLOzdglemLRA3zhh4928BKsGyhw4iycNPONxE9i+eyYFs7p1P5/dgBYosE2gZe9YPlqxj/rrdBbzbSTW2zPsbd9xeYVWfR6KqBk+2CQUzXShHdyU65rPbNb6BHJrxUYXJKCD4mPli8NIvdXJR2iGFLyNw7p6

来自：中国裁判文书网